מי יגן על הג'ינג'ים? – "הטריבונל המכובד"

במאמר הקודם עמדנו על כך שהשגת שינויים משמעותיים באמצעות בית המשפט אינה פתרון קסם ולו משום שמדובר במנגנון גרוע לשינוי חברתי כאשר אין לכך תמיכה מהעם והמערכת הפוליטית (ראו יגיל הנקין, "מי יגן על הג'ינג'ים? – מדוע בתי המשפט הם כלי גרוע לביצוע שינויים חברתיים ומשטריים משמעותיים?").

לכך אפשר להוסיף כי בתי משפט גם אינם מחסום יעיל במיוחד בפני הדרדרות דמוקרטית, כפי שאפשר ללמוד, למשל, מהמקרה של הונגריה, שם חוקה, בית משפט חוקתי וביקורת שיפוטית חזקה לא מנעו את עלייתה של מפלגת פידס בראשות ויקטור אורבן ואת השינויים שהכניס בשיטת המשטר ההונגרית.

• מי יגן על הג'ינג'ים? – על עריצות הרוב, דיקטטורה ושחיקה דמוקרטית

• מי יגן על הג'ינג'ים? – עיקרון ההפיכות, מחיר השינוי וההתחרות על תמיכת המיעוט

• מי יגן על הג'ינג'ים? – מדוע נוח יותר להשיג שינוי חברתי דרך בית המשפט?

• מי יגן על הג'ינג'ים? – מדוע בתי המשפט הם כלי גרוע לביצוע שינויים חברתיים ומשטריים משמעותיים?

• מי יגן על הג'ינג'ים? – השלטון היוריסטוקרטי והמרד הדמוקרטי

נצחיות חוקתית

כדי להתמודד עם הקשיים שמציבה המציאות בפני תיאוריות של משפטנים, פותח שלב נוסף במשפט החוקתי – קביעת מצב חוקתי אותו לא ניתן לשנות לעולם: תפיסות כגון "פסקת נצחיות" בחוקה (שקיימת, למשל, בחוקה הגרמנית) או "המבנה הבסיסי" של החוקה (שהתפתחה במשפט ההודי). תפיסות אלו יוצאות מנקודת הנחה שבידי ההוגים שלהן קיים כל הידע אודות מבני השלטון המוצלחים שהגיעו לבשלותם בזמן קביעת פסקת הנצחיות או יצירת המבנה הבסיסי ושלא תהיינה בעתיד התקדמות שלטונית או התפתחויות היסטוריות שיצריכו שינוי שלטוני. אפשר שכך הוא, אבל אפשר גם שחסרה לאותם מהנדסים משטריים קצת פרספקטיבה היסטורית. דמיינו לעצמכם שהעבדות הייתה מקובעת בחוקת ארצות הברית בפסקת נצחיות. האם נובע מכך שארצות הברית הייתה צריכה לקיים עבדות עד היום? כך המצב בכל חוק, סעיף חוקה או פסיקה שכיום נחשבת או הייתה נחשבת ללא ראויה – ניתן לשנותה רק משום שמחוקקי החוק או מכונני החוקה או פוסקי הפסיקה לא קבעו שהיא חלק מפסקת הנצחיות או מהמבנה הבסיסי של החוקה או מעקרונות היסוד של השיטה.

פסקת נצחיות והמבנה הבסיסי של החוקה (ודוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי הנגזרת מתפיסות אלו) הם בעצם ניסיון לכפות מצב מסוים שהעם ונבחריו לעולם לא יוכלו לשנותו בדרכי שלום (כנראה שמנסחי אותם רעיונות נצחיים לא חשבו על כך שהם בעצם נותנים תמריץ לשינויים שלא בדרכי שלום). כדי שהמצב המסוים אכן יישאר לעולמי עד, צריכים "שומרי סף" שיאכפו את דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי, מה שכמובן דורש עליונות הגמונית של משפטנים – משפטנים מסוג מסוים בלבד – על נבחרי הציבור, על כל המאבקים הכרוכים בכך.

התחזקותו של הטריבונל המכובד

זה לא מקרי שהגישה הרדיקלית הזו התפתחה בעיקר אחרי מלחמת העולם השנייה. לפני כן, כהכללה, הייתה מקובלת יותר גישתו של הנשיא אברהם לינקולן, כפי שביטא בנאום ההשבעה לנשיאות שנשא ב-1861: "אם מדיניות הממשלה בשאלות חיוניות המשפיעות על העם כולו יקובעו ללא אפשרות ביטול על ידי החלטות של בית המשפט העליון... [כי אז] יפסיק העם להיות השליט של עצמו, ובפועל יעביר את שלטונו לידיו של הטריבונל המכובד הזה" (הייתה זו ביקורת לא כל כך מרומזת על פסק דין דרד סקוט נגד סנדפורד, וזאת בנוכחות נשיא בית המשפט העליון רוג'ר טוני שביטל חוק של הקונגרס בפסק דין זה). בדומה לכך כתב פעם השופט העליון האמריקאי אוליבר וונדל הולמס כי "אם עמיתי האזרחים רוצים ללכת לגיהינום, אני אעזור להם. זה תפקידי".

בנוסף, עיקרון האיזונים והבלמים (בעיקר בגירסתו האמריקאית) הדגיש את הצורך לרסן את כל הרשויות. כלומר, על פי עיקרון זו אין רשות אחת הנתפסת כבעלת עליונות מוסרית על פני הרשויות האחרות ובמקום מוקנים אמצעים לכל רשות להתנגד ל-"הסגת גבול" של הרשויות האחרות, כדי שאף רשות לא תוכל להשתלט באופן מוחלט על השלטון ולמנוע את החלפתו. the constant aim is to divide and arrange the several offices in such a manner as that each may be a check on the other… – הסביר ג'יימס מדיסון (פדרליסט 51).

אולם, אחרי הטראומה של מלחמת העולם השנייה, ובמיוחד בעשורים האחרונים, התגברה הנטייה של מדינות דמוקרטיות להעביר עוד ועוד סמכויות לאותו "טריבונל מכובד". הפחד מפני עלייתו של דיקטטור נוסף מסוגו של אדולף היטלר, חיזק את הרצון לרסן את הממשלות ואפילו את העם עצמו (וזאת למרות שבית משפט חזק לא היה מצליח לעצור את היטלר כפי שמשפטנים מסוימים טוענים, ראו יגיל הנקין, "הקוסם מרחביה ורפובליקת ויימאר").

ירידת האמון ברשויות הנבחרות

תפיסת "האישיות הסמכותית" של תיאודור אדורנו ושותפיו למחקר, גרסה כי אנשים מסוג מסוים נוטים יותר לדיקטטורה ומכך משתמע כי אי אפשר לסמוך על אנשים כאלה לקבל החלטות (אדורנו סבר, באופן מפתיע למדי, כי אנשים כי בעלי אישיות סמכותית נוטים להחזיק בדעות הפוכות פוליטית לאלו שלו). אחרים, כמו הרברט מרקוזה, ראו בגישה הסובלנית הטבועה בדמוקרטיה הליברלית את עצם הבעיה: "אילו הסובלנות הדמוקרטית הייתה נסוגה כאשר המנהיגים לעתיד התחילו במסע התעמולה שלהם, לאנושות היה סיכוי למנוע את אושוויץ ואת מלחמת העולם". מרקוזה רצה סובלנות כלפי הדעות הנכונות ואי-סובלנות כלפי הדעות הלא נכונות – הכל כדי למנוע את עלייתו של היטלר נוסף. "סובלנות משחררת", אמר מרקוזה, פירושה "אי סובלנות כלפי תנועות מהימין וסובלנות כלפי תנועות מהשמאל". היות שהעידן הפוסט-פשיסטי מצוי במצב חירום תמידי, טען מרקוזה, נחוצה "השעיה" של חופש הביטוי ושל חופש ההתאגדות כלפי אותם גורמים שלא נשאו חן בעיניו (כלומר, כל חלקי העם שלא הסכימו עם דעותיו).

כמובן, תהיה זו טעות לחשוב שאי האמון בעם והרצון להגביל את כוחו היא בלעדית לנאו-מרקסיזם. אדורנו ומרקוזה הוזכרו לעיל כי הם דוגמא בוטה ומייצגת (ומשפיעה מאוד) לגישה שאין לבטוח בשום צורה ואופן בשלטון העם (וזאת הרבה מעבר לספקנות הליברלית או הרפובליקנית כלפי שלטון העם). תפיסות כגון אלו נפוצות גם מחוץ לאסכולת פרנקפורט – למשל, הגישות הביקורתיות המצביעות על הבעיות הקיימות באופן אקוטי במדינות דמוקרטיות כמו שחיתות של נבחרי ציבור, הפליה כלפי מיעוטים וכיוצא באלו. אפשר להניח שגם העלייה ביוקרתם של מומחים תרמה להתגברות התמיכה בתפיסות משטר טכנוקרטיות. לשון אחר, יש דרך נכונה לעשות דברים, והמומחים (הלא נבחרים) הם שיקבעו אותה.

כך או כך, אמון הציבור המדלדל ברשויות הנבחרות בעולם המערבי – בארצות הברית ירד אמון הציבור בממשל מ-77 אחוזים באמצע שנות השישים ל-20 אחוזים ב-2021 – וחוסר האמון (האליטיסטי בעיקר) בבוחרים, חיזק את השאיפה להגביל באופן משמעותי את כוחו של העם. ברי כי היעילות (לכאורה) של שינוי באמצעות מערכת משפט גם היא תרמה לנושא (ראו יגיל הנקין, "מי יגן על הג'ינג'ים? – מדוע נוח יותר להשיג שינוי חברתי דרך בית המשפט?").

שקיעת קרנה של הדמוקרטיה הליברלית

יהיו הגורמים אשר יהיו, זמן לא רב אחרי שבדמוקרטיות מערביות ניתנה זכות בחירה אוניברסלית לאזרחי המדינה (ועוד לפני שזכות זו ניתנה בשווייץ), כבר נזרעו הזרעים לתפיסת זכות הבחירה האוניברסלית לא כשאיפה דמוקרטית כי אם כאיום על הדמוקרטיה (כלומר כאיום על הדמוקרטיה מהסוג "הנכון"). מכאן הטרנספורמציה מהצדקת הדמוקרטיה כ-"שלטון בהסכמת הנשלטים" להצדקתה כשלטון שמטרתו העליונה היא להגן על המיעוטים. כפועל יוצא, הבחירות הפכו מהסממן העיקרי לדמוקרטיה למרכיב שנתפס כחשוב, אבל לא הכי חשוב, ואפילו כרע הכרחי.

חוסר שביעות הרצון מהדמוקרטיה הליברלית "הקלאסית", זו שמגבילה את שלטון העם אבל עדיין נותנת לעיקרון זה את הבכורה, הפך לבעיה אקוטית בעיני אנשים שלא מצליחים (או שלא מעוניינים) לשכנע את רוב העם לקבל את הרצונות הפוליטיים שלהם ואת ערכיהם. כך, למשל, דיוויד רנסימן, פרופ' למדעי המדינה באוניברסיטת קיימברידג', הסביר כי שיטת המשטר הדמוקרטית האלקטורלית הקיימת אינה מתאימה להתמודדות עם שינויי האקלים. רנסימן הציע לעבור לשיטות "דמוקרטיות" אחרות כגון אספות אזרחים בהשתתפות אזרחים בכל הגילים (כולל ילדים בגילאי בית ספר) שהחלטותיהן תחייבנה את נבחרי הציבור, אבל לא לפני שעמד על יתרונותיה על השיטה האוטוריטרית הסינית בהתמודדות עם שינויי אקלים: "שלטון חד-מפלגתי פירוש החופש ממחזורי בחירות ופחות צורך בהתייעצות ציבורית. פתרונות טכנוקרטיים שנותנים את הכוח לידי מומחים לא נבחרים יכולים להוציא החלטות מפתח מידיהם של הבוחרים". לא מיותר לציין כי סין מזהמת יותר מארצות הברית והאיחוד האירופי גם יחד, אבל לא ניתן לעובדות לקלקל תזה טובה.

שקיעת קרנה של הדמוקרטיה הליברלית הקלאסית, הגבירה את התמיכה בתפיסות "מהותיות" יותר של הדמוקרטיה, כלומר תפיסות דמוקרטיות פחות (ולעיתים גם ליברליות פחות). לשון אחר, חלה טרנספורמציה מגישה מבוססת כללי משחק לגישה מבוססת ערכים. ולצד השינוי בתפיסת הדמוקרטיה חל גם שינוי בתפיסת גיבורי הדמוקרטיה. במקום נבחרי הציבור, צמחו גיבורים דמוקרטיים מסוג חדש.

"אנחנו הארכיטקטים של השינוי החברתי. לנו הכישורים לבנות שיטה משפטית טובה יותר, צודקת יותר. אנחנו איננו רואים את תפקידנו כמוגבל לטכנאות המשפטית; אנחנו רואים את תפקידנו ככולל את המדינאות המשפטית", אמר היועץ המשפטי אהרון ברק ב-1976. שופטים הפכו בהדרגה לשחקנים מרכזיים יותר בהוויה השלטונית. אחרי הכל, הרבה יותר מספק להיות ארכיטקט של שינוי חברתי מאשר פרשן משמים של החוק היבש, ומשפטנים יכלו עתה לראות את עצמם לא כמבארי הסיפור כי אם כגיבוריו (אליה וקוץ בה, "מדינאות משפטית" מועדת להיתקל בשלב זה או אחר בהתנגדות של הרשויות הנבחרות המממשות בכך את עיקרון האיזונים והבלמים המוזכר לעיל, ואף בהתנגדות של ציבורים רחבים שאינם מוכנים לוותר על שלטון העם).

על בסיס תפיסות משפטיות כגון "החוקה החיה", "המבנה הבסיסי של החוקה" ו-"ערכי היסוד של השיטה" החלו שופטים להחליף את הדמוקרטיה מבוססת כללי המשחק בשיטת משטר מוטת ערכים. ברי כי השופטים ראו עצמם בתור המוסמכים לקבוע אילו ערכים יש לקבע מעל החוק והחוקה, וחשוב מכך, איזה תוכן מצוי בפועל במסגרת אותם ערכים. הוויכוח על מנגנונים של ביקורת שיפוטית הוא אפוא ויכוח עקר למדי. הוויכוח האמיתי מתנהל על ערכים, או ליתר דיוק על המתח בין כללים לבין ערכים, ובכך יעסוק המאמר הבא, האחרון בסדרה.