מי יגן על הג'ינג'ים? – מדוע בתי המשפט הם כלי גרוע לביצוע שינויים חברתיים ומשטריים משמעותיים?

בתמונה שופטי בית המשפט העליון של ארצות הברית, 2022

במאמרים הקודמים בסדרה הוסבר כי לשינויים גדולים דרך המערכת הפוליטית יש מחיר ציבורי גבוה, מחיר שנבחרי הציבור לרוב לא להוטים לשלם, מה שיוצר ריסון מבני על רצון המחוקק להכניס שינויים משמעותיים לשיטה הקיימת. לעומת זאת, הרבה יותר קל לכאורה לבצע שינויים דרך בית המשפט, משום ששופטים אינם צריכים לעמוד למבחן אמון הבוחר, כמעט בלתי אפשר להחליפם או להדיחם, ההחלטות מתקבלות על ידי מספר קטן של מחליטים ואין מגבלות פרוצדורליות של ממש בהליך הפסיקה בניגוד להליך החקיקה.

• מי יגן על הג'ינג'ים? – על עריצות הרוב, דיקטטורה ושחיקה דמוקרטית

• מי יגן על הג'ינג'ים? – עיקרון ההפיכות, מחיר השינוי וההתחרות על תמיכת המיעוט

• מי יגן על הג'ינג'ים? – מדוע נוח יותר להשיג שינוי חברתי דרך בית המשפט?

• מי יגן על הג'ינג'ים? – "הטריבונל המכובד"

• מי יגן על הג'ינג'ים? – השלטון היוריסטוקרטי והמרד הדמוקרטי

היות שלכאורה קל יותר לבצע שינויים גדולים דרך בתי המשפט מאשר דרך המערכת הפוליטית, קל להבין מדוע גברה הפופולריות של פנייה להכרעת בית המשפט בסוגיות פוליטיות וערכיות. כאשר הפונים חושבים שאין רוב מספיק כדי להשיג הכרעה פוליטית בעניינם אך מאמינים שבית המשפט יסייע בידם, עדיף מבחינתם לפנות להכרעה שיפוטית. אבל נשאלת השאלה האם בית המשפט הם כלי טוב ומתאים לשינוי חברתי.

הבה נבחן את הנושא דרך מספר דוגמאות מוכרות.

גיוס חרדים דרך פסיקת בית המשפט

"משבר הגיוס" הוא יצירה משפטית לחלוטין. ממשלות דיברו על גיוס חרדים אבל לא באמת פעלו לגייסם משום שחלק מסוים מהציבור לא היה מעוניין בגיוס חרדים והחלק שכן היה מעוניין בגיוס חרדים לא השיג רוב לעמדתו. בקרב חלקים רבים בחברה הישראלית, אם לא רוב הציבור, תמיכה תיאורטית בגיוס חרדים אולם תמיכה פוליטית מעשית – כולל מוכנות להציב את הנושא בראש סדר העדיפויות, לקדם את החקיקה הנדרשת, להתעמת עם המתנגדים ולשלם את המחיר הפוליטי הכבד הכרוך בכך – הייתה פחות.

לאורך השנים הגביר בית המשפט העליון את מעורבותו בסוגיה זו, עד שהחליט לכפות על המערכת הפוליטית לגייס חרדים. מה הסיכוי שהמערכת הפוליטית הייתה פועלת לגייס חרדים בלי הכפייה של בית המשפט? לא גבוה בעבר ולא גבוה כיום. דיינו שנציין שמפלגת המחנה הממלכתי ביססה את הקמפיין שלה על הטענה שהחרדים יהיו חלק מהקואליציה שלה. בכל מקרה, התערבות בית המשפט בסוגיית הגיוס לבטח לא באה למנוע את עריצות הרוב. כפי שהעיר השופט אשר גרוניס בדעת המיעוט בפסק דין התנועה לאיכות השלטון (בג"ץ 6427/02) "הצידוק המרכזי לקיומה של ביקורת שיפוטית על חקיקה הינו הצורך להגן על מיעוט ועל יחידים מפני עריצותו של הרוב. בית המשפט הינו המחסום האחרון שיכול למנוע מן הרוב לפגוע ביחידים ובקבוצות מיעוט... אין זה מתפקידו של בית המשפט לשמש כאפוטרופוס לבני קבוצת הרוב ולהוציא עבורם את הערמונים מהאש".

לפיכך, המעורבות הגוברת של בית המשפט העליון בסוגיית גיוס חרדים לצבא אינה הגנה על המיעוט מפני המיעוט אלא הגנה על הרוב מפני המיעוט. זאת משום שהמיעוט – המיעוט אשר בית המשפט העליון אמור להגן עליו מפני "עריצות הרוב" – גילה שיש לו יכולת להשתמש בכוח פוליטי כדי להשיג הישגים משמעותיים, עד שחלקים נרחבים בקרב הרוב הגיעו למסקנה שבית המשפט העליון אמור לשמש כמגן הרוב בפני עריצות המיעוט (שניתנה למיעוט על ידי הרוב). הרי אם באמת הייתה עריצות רוב, היו החילונים מתאחדים וכופים על החרדים להתגייס לצבא, לאור שיעור התמיכה התיאורטי הנרחב בציבור היהודי בגיוס חרדים. אולם במציאות, המנדטים של חרדים ויכולתם להשתמש בהם, הם טיעון חזק מאוד מדוע כדאי לרוב להתחשב במיעוט. כלומר, המיעוט יכול לשמור על זכויותיו, ואפילו על זכויות שחלקים רבים מהציבור לא יסכימו שמגיעות לו, דרך המערכת הפוליטית באמצעות התחרות של הרוב על שיתוף פעולה מצידו. והדברים יפים אף ביחס למיעוטים פוליטיים אחרים שבוחרים להשתתף במשחק הפוליטי.

אבל בגם אם עוברים מההיבט התיאורטי להיבט המעשי אנו מגיעים לעובדה הלא נוחה שכל פסקי הדין בעניין גיוס חרדים מאז פסק דין רסלר (בג"ץ 910/86) בשנת 1988 ואילך, לא באמת גייסו חרדים. זאת משום שבתי משפט הם, בסופו של דבר, כלי גרוע מאוד לשינוי חברתי. פסקי הדין של בית המשפט חייבו את המדינה לאכוף את הגיוס, אבל ניכר שהאכיפה מתבצעת בעצלתיים ובחוסר נכונות בולט מצד הרשות המבצעת (וזה בלי להיכנס לזיופי הנתונים בצה"ל אודות החרדים שגויסו). היות שבית המשפט אינו הרשות המבצעת, היכולת שלו לאכוף את רצונותיו מוגבלת ביסודה. אבל אין מדובר רק בבעיות אכיפה מצד הרשות המבצעת אלא גם בהעדר מחויבות מצד הציבור למימוש הפסיקות של בית המשפט. הכלל בדמוקרטיה הוא שמה שהציבור "תומך" בו באופן עקרוני הוא חסר משמעות אם זה לא תנאי להצבעה מבחינתו. וגם כאשר אזרחים מצביעים למפלגה על בסיס תנאי מסוים, המפלגה הזו תצטרך לבחור בין ההבטחות שנתנה לבוחריה לבין שהיא יכולה להשיג בהינתן שאין לה רוב מוחלט בפרלמנט.

הפלות – ארצות הברית מול אירלנד

ראיה להיותו של בית המשפט העליון כלי גרוע לשינוי חברתי עולה מהכרעות בעולם ביחס לזכות של האישה להפלה.

פסק דין רו נגד וייד בו נקבע כי זכות האישה להפיל היא זכות המוגנת בחוקה, לא הרגיע את המחלוקת אודות הפלות בארצות הברית אלא הגביר אותה, וזאת בניגוד לאמונתם של השופטים בפסק הדין עצמו. יתרה מזאת, ההתנגדות לפסק הדין הזה לא שככה עם השנים אלא רק התגברה והלכה עד שבסופו של דבר נהפכה ההחלטה בפסק דין דובס נגד הארגון לבריאות נשים בג'קסון, חמישה עשורים לאחר רו נגד וייד. אבל גם פסק דין דובס לא עתיד להביא סוף למחלוקת שממשיכה להיות נרחבת וקיצונית בארצות הברית יותר מאשר ברוב מדינות המערב. לאחר פסק דין דובס עברה ההכרעה למדינות ושם הפוליטיקה אומרת את דברה וכל מדינה תכריע – לעיתים בצורות שונות מאוד.

לעומת זאת, המחלוקת הציבורית על הפלות פילגה גם את החברה האירית. אולם שם לא נפתרה הבעיה בעקיפת המערכת הפוליטית דרך בית המשפט אלא בהכרעה של העם. ב-2018 החליט הממשל באירלנד להביא את הסוגייה למשאל עם, שלאחריו הוכנס לחוקה תיקון שמאפשר הפלות. למרות שהוויכוח הציבורי היה סוער באירלנד לא פחות מאשר בארצות הברית לפני משאל העם, אחרי כן חלה רגיעה ניכרת משום שהמיעוט הפוליטי הבין שהוא הפסיד בהכרעה דמוקרטית.

באירלנד, המיעוט המתנגד להפלות יכול לקוות להפוך לרוב מוחץ בעתיד כדי לתקן את החוקה בחזרה, אבל בארצות הברית, יצר מספר חד ספרתי של שופטים הגנה חוקתית להפלות ומספר חד ספרתי של שופטים ביטול אותו – והציבור האמריקאי לא היה מעורב כלל בהחלטה, לא לכאן ולא לכאן.

הסכנה בבית משפט כמנגנון לשינוי חברתי

האמונה שניתן להוביל שינוי חברתי בלתי-הפיך באמצעות מערכת המשפט, אמונה שמייצגה המוביל בישראל בארצנו היה השופט אהרן ברק, מנסה לנטרל את עיקרון ההפיכות הדמוקרטי באמצעות נטרול הציבור בעצמו כגורם מכריע. הרבה יותר קל לשמר שינויים משמעותיים כאשר כל מי שחולק עליך אינו יכול להשפיע על קבלת ההחלטות. הצורך לשלוט במינויים לבית המשפט העליון הופך אפוא למרכיב הקריטי, שכן כדי ליצור שינוי בלתי הפיך צריך שהאנשים הנכונים יהיו בבית המשפט. זה מסביר מדוע העניין הציבורי והפוליטי במינוי שופטים הלך וגבר בעשורים האחרונים, ומדוע התנגד ברק באופן נחרץ למינוי שופטים בעלי שיעור קומה כגון פרופ' רות גביזון, אשר לא היו שותפים לדעתו, על בסיס הטיעון כי "היא מועמדת שכבר באה לעליון עם אג'נדה, וזה כשלעצמו לא טוב. זו לא השיטה שלנו... האג'נדה שלה לא טובה לבית המשפט העליון" (ברק לא ראה, כמסתבר, את האג'נדה שלו עצמו), או בטיעון הכללי כי "צריך להבין שבית המשפט העליון הוא משפחה אחת, גם אם יש דעות שונות, טובתה של המדינה היא שיהיה בית משפט קוהרנטי, שהיחסים בו יהיו כמו במשפחה, עם כל חילוקי הדעות. אי אפשר להכניס למערכת הזו מישהו שאיננו חלק מהמשפחה". גם התנגדויות לשופטים כמו השופט יוסף אלרון אשר לא קורץ מ-"חומר של העליון", לדעת חלק משופטי בית המשפט העליון שכיהנו בעת מינויו, הן חלק מאותה גישה. כדי להבטיח שבית המשפט יוכל לשנות את החברה שינוי בלתי-הפיך שלא יאפשר שינוי בחזרה, יש להבטיח שרק לאנשים "הנכונים" תהיה השליטה בו.

וכאשר יש שליטה של האנשים הנכונים בבית המשפט אפשר להסביר בקלות כל פגיעה "נכונה" של עריצות הרוב בזכויות המיעוט ואפילו להצדיק פגיעה של בית המשפט העליון עצמו בזכויות המיעוט. כך, למשל, הסביר פרופ' יצחק זמיר, אז שופט בית המשפט העליון בדימוס, את ההצדקה למעצר עד סוף ההליכים של צעירה שהשתתפה בהפגנות נגד ההתנתקות: "צריך לראות את הרקע: מרד נגד שלטון החוק. זאת מלחמה על היסודות של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית, ובמלחמה כמו במלחמה [הדגשה במקור, י. ה.]. החוקים באופן בסיסי בעת מלחמה אינם אותם חוקים של ימים רגילים. המדינה מתגוננת ולכן – בחופש הביטוי וחופש תנועה ושמירת סודות – המערכת משתנה בשיקול דעתה. הן בשיקול הדעת של היועץ המשפטי והן בשיקול הדעת של בית המשפט". כלומר, אם השופטים מגדירים מהלך מסוים בתוך "מלחמה על הדמוקרטיה" או אז לגיטימי להתייחס לאזרחים המתנגדים למהלך זה בתור אויב, ולהשעות את ההגנה שאמור בית המשפט להעניק למיעוט מפני עריצות הרוב ואת המחויבות שלו לשמירה על החוק, על הכללים הדמוקרטיים ועל זכויות הפרט. ומי אמור להחליט מתי זה מצב של "מלחמה על היסודות של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית"? היועץ המשפטי ובית המשפט כמובן. פרופ' קלוד קליין, משפטן חוקתי חשוב שהגותו השפיעה רבות על המהפכה החוקתית, הלך שלב נוסף וקרא באותו זמן קריאה בזכות "דיקטטורה קונסטיטוציונית" – מסתבר שעריצות של ממש, היא אידיאל קונסטיטוציוני כשמשפטנים מנהיגים אותה.

בית משפט כמנגנון כושל לשינוי חברתי

בית משפט הוא כלי נוח לשינוי משטרי. קל לעתור לבית המשפט העליון והחלטה של שופטים אינה מתקבלת במסגרת מגבלות הפוליטיקה הדמוקרטית ולא נאלצת לעמוד במבחן הבוחר. ברם, ראניו במאמר זה כי בית המשפט העליון הוא מוסד שאינו מותאם לביצוע שינויים חברתיים עמוקים – והדברים יפים גם לשינויים משטריים. כשבית המשפט מנסה לעצב את החברה בדמותו, יש סכנה תמידית שיכפה עריצות רוב על המיעוט או עריצות המיעוט על הרוב, שכן בכל מקרה אין זה מוסד הנבחר בבחירות מחזוריות על ידי העם הריבון ואין ביכולתו לשקף את רצון העם ברגע נתון. אבל יש לשוב ולהדגיש כי בית המשפט העליון הוא גם מנגנון כושל ליצירת שינויים חברתיים כאשר השלטון אינו מעוניין לאוכפם או כשאלו מעוררים התנגדות ציבורית עזה. לעיתים בית המשפט העליון מצליח להשפיע כאשר הוא מצטרף להלך רוח חברתי ואולי קצת מקדים אותו. אולם כאשר הוא נכנס למחלוקת פוליטית ושלטונית, בין אם מרצונו ובין אם, כפי שטוענים רבים, מחוסר ברירה, יכולותיו המעשיות, להבדיל מההצהרתיות, מוגבלות הרבה יותר.

סוגיית גיוס חרדים בישראל היא עדות ברורה לכישלון המתמשך של בית המשפט העליון כגוף לביצוע שינויים חברתיים משמעותיים. לעומת זאת, סוגיית ההפלות בארצות הברית מלמדת שגם כשקומץ שופטים מצליח לכפות שינוי חברתי משמעותי, מספיק שינוי בהרכב בית המשפט העליון כדי לבטל את השינוי. בסופו של דבר יש התנגשות מבנית בין הרצון של בית המשפט העליון להיות שליט הלכה למעשה לבין השיטה הדמוקרטית. במאמר הבא נדבר על הדרכים בהן הגישה התומכת בעליונות משטרית של בית המשפט מתמודדת עם התנגשות מבנית זו.