מי יגן על הג'ינג'ים? – מדוע נוח יותר להשיג שינוי חברתי דרך בית המשפט?

במאמר הקודם בסדרה הסברתי כי בדמוקרטיות נוהג עיקרון ההפיכות – ההבנה שהשלטון הבא יכול, לפחות באופן תיאורטי, להפוך את כל מה שהשלטון הנוכחי עושה. ברם, לשינוי גדול יש מחיר ציבורי גבוה, מה שלרוב ירתיע נבחרי ציבור. ובכל זאת, האם נבחרי הציבור מסוגלים לבצע שינוי גדול שישליט את עריצות הרוב?

ובכן, שינויים גדולים שבאים לכפות את עריצות הרוב, אפשריים גם בדמוקרטיות מתוקנות. תראו למשל את פסק דין שאך לאחרונה ביטל את פסק הדין התקדימי מ-1973 שקבע כי זכותה של אישה לבחור בביצוע הפלה היא זכות מוגנת בחוקה האמריקאית. רגע, סליחה, השינוי הוא פסק דין שביטל פסק דין קודם, כלומר זה לא שינוי גדול שבוצע על ידי נבחרי הציבור, ובכל מקרה ניכר שהשינוי הזה אינו מייצג את דעת הרוב בארצות הברית. כלומר, לפחות במקרה הזה אין מדובר בעריצות הרוב. זו, אם כבר, עריצות בית המשפט. דוגמא מובהקת יותר של עריצות יוריסטוקרטית אפשר למצוא במדינה הלא ממש דמוקרטית של ונצואלה. בשנת 2017, הפקיע בית המשפט העליון להפקיע את סמכויותיו של הפרלמנט ולקח אותן לעצמו. פעולה זו הייתה חלק מהמאבק המתמשך בין הנשיא ניקולאס מאדורו לבין האופוזיציה שזכתה בשנת 2015 לרוב מוחץ בפרלמנט הוונצואלי. במילים אחרות, עריצות רוב היא אפשרית ועריצות בתי משפט גם היא אפשרית.

• מי יגן על הג'ינג'ים? – על עריצות הרוב, דיקטטורה ושחיקה דמוקרטית

• מי יגן על הג'ינג'ים? – עיקרון ההפיכות, מחיר השינוי וההתחרות על תמיכת המיעוט

• מי יגן על הג'ינג'ים? – מדוע בתי המשפט הם כלי גרוע לביצוע שינויים חברתיים ומשטריים משמעותיים?

• מי יגן על הג'ינג'ים? – "הטריבונל המכובד"

• מי יגן על הג'ינג'ים? – השלטון היוריסטוקרטי והמרד הדמוקרטי

במשטרים דמוקרטיים, כאשר ההרכב המכהן בבית המשפט החוקתי הופך הלכות משפטיות שנפסקו על ידי הרכבים שכיהנו בעבר, זהו שינוי חד והמשנים אינם זקוקים לתמיכה ציבורית (כלומר, בניגוד לנבחרי ציבור השופטים לא משלמים מחיר גבוה על שינויים גדולים). העובדה ששינוי באמצעות שכנוע הציבור בבחירות והליך פרוצדורלי של חקיקה מסובך הרבה יותר משינוי באמצעות פסקי דין, היא הסיבה שבתי משפט הפכו, ולא רק בארצנו, לזירת מאבק פוליטי.

גם אם השופטים החוקתיים יעמידו פנים שאינם פוליטיים, הרי הם מקבלים הכרעות פוליטיות. ובית משפט אקטיביסטי תומך באופן עקרוני בהגדלת ההתערבות בסוגיות פוליטיות. כפועל יוצא, בתי משפט אקטיביסטים, מטבע ברייתם, לא פותרים בעיות חברתיות אלא מעמיקים חיכוכים ציבוריים ומערערים את המערכת החברתית והמערכת משטרית. זה לא כל כך משנה אם השופטים, לעניין זה, ימנים או שמאלנים, או אם הם ישראלים או אמריקאים. אם בתי משפט עוברים מעיסוק בנורמות לעיסוק בערכים – כלומר, מעיסוק בשאלה מהו החוק לשאלה מה צריך להיות החוק מבחינה ערכית – אז הם ימשכו אליהם, בהכרח, את מי שרוצים ליצור דומיננטיות של מערכת ערכים מסוימת על פני מערכות ערכים מתחרות וזאת בלי לעבור דרך העם. אחרי הכול, מה יותר קל, לנצח בבחירות ולהעביר חוק בפרלמנט שרוב עתידי יוכל לבטל, או לפעול דרך מוסד לא נבחר שדרכו ניתן לקבע מצב באופן שיקשה להופכו? התשובה ברורה וכך גם הפגיעה שפוגעים בתי משפט אקטיביסטיים בעיקרון ההפיכות.

חמור לא פחות, המעורבות העמוקה של בתי משפט אקטיביסטיים בזירה פוליטית מעודדת את המפלגות הפוליטיות להקצין את התנהלותן במקום לרסנה. מפלגות יכולות להתקין תקנות ולחוקק חוקים מוקצנים שכל מטרתם היא להוכיח לציבור הבוחרים שלהן כי יש להן טוהר אידיאולוגי מתוך ידיעה שבית המשפט האקטיביסטי יפסול תקנות וחוקים אלו. ואם התקנות והחוקים המוקצנים לא נפסלים, יכולות המפלגות לרחוץ בניקיון כפיהן ולטעון שאין מדובר בפעולות מוקצנות מצידן שכן ניתן "הכשר" מבית המשפט. כלומר, בית משפט שמתנהל כשחקן פוליטי, נותן תמריצים למערכת הפוליטית להתנהל בצורה פחות מאוזנת ועם פחות פשרות. ושינוי כזה משפיע לרעה מכל הבחינות שכן קל יותר לאמץ התנהגות רעה מאשר לוותר עליה. אבל לענייננו, יש בהתנהלות זו משום פגיעה נוספת בעיקרון ההפיכות שכן תקנות וחוקים מוקצנים שקיבלו הכשר מבית המשפט האקטיביסטי, השלטון הנבחר החפץ לשנותם יתקשה לעשות זאת, משום שכשרות בג"ץ מעלה את מחיר השינוי.

התלונות הרווחות בארצות הברית על הקושי בשינוי החוקה הן נכונות, כמובן, רק שהקושי הזה הוא מנגנון מתוכנן שנועד למנוע את עריכתם של שינויים גדולים בן-לילה באמצעות רוב מקרי בקונגרס. לשון אחר, הקושי בשינוי החוקה תוכנן כדי להקשות על מימוש עריצות הרוב. החוקה הנוקשה היא אמצעי ביטחון שמקשה על עריכת שינויים גדולים, וזאת כדי ששינויים כאלו, אם יושגו בסופו של דבר, יהיו יציבים או לכל הפחות פופולריים דיים כדי לא לעורר כאוס חברתי נרחב. כלומר, הרעיון ביסוד חוקה פורמלית קשיחה הוא ששינויים גדולים דרך המערכת הפוליטית מחייבים הסכמה ציבורית גדולה. לעומת זאת, שינויים גדולים דרך בית משפט אקטיביסטי רק מצריכים רוב בקרב השופטים המכהנים ואילו מה הציבור חושב על שינויים אלו, פחות רלוונטי.

בישראל אין חוקה פורמלית קשיחה ולכן הרבה יותר קל לבצע שינויים גדולים דרך המערכת הפוליטית שלנו בהשוואה לארצות הברית. ברם, זה עדיין הרבה יותר קשה לבצע שינויים גדולים שדורשים את אמון העם בבחירות ושמחייבים מעבר של המשוכה הפרוצדורלית הלא פשוטה של חקיקה בכנסת, מאשר להעביר שינויים גדולים דרך פסיקת בית המשפט העליון, שם אפשר לבצע רפורמה משטרית אפילו דרך מותב של שלושה שופטים. ומובן מאליו שמי שמתקשה לשכנע את הציבור בצדקת דרכו, יעדיף לקדם שינויים גדולים דרך מוסד אוליגרכי שחבריו לא נבחרים על ידי הציבור ולא מייצגים אותו.