מי יגן על הג'ינג'ים? – על עריצות הרוב, דיקטטורה ושחיקה דמוקרטית

בוויכוחים על גבולות הכוח של הכנסת ושל הממשלה מול גבולות הכוח של בית המשפט העליון מתישהו מישהו יטען את טיעון הג'ינג'ים כדי להמחיש את הסכנה הגלומה ב-"עריצות הרוב". הטיעון, בגרסתו המוכרת, הוא "ומה אם הרוב יחליט לחוקק חוק שצריך להרוג את כל הג'ינג'ים?".

היות שטיעון זה נטען שוב ושוב על ידי המתנגדים לריסון כוחה של המערכת המשפטית, כיום הוא לרוב ייענה בטיעון הנגדי "ומה אם בג"ץ יחליט שצריך להרוג את כל הג'ינג'ים?" (המהדרים מקרב התומכים בריסון כוחה של המערכת המשפטית, יוסיפו ויטענו שאם הרוב יחליט בעתיד להרוג את הג'ינג'ים, הרי בית המשפט העליון לא יהיה מסוגל לעצור אותו).

• מי יגן על הג'ינג'ים? – עיקרון ההפיכות, מחיר השינוי וההתחרות על תמיכת המיעוט

• מי יגן על הג'ינג'ים? – מדוע נוח יותר להשיג שינוי חברתי דרך בית המשפט?

• מי יגן על הג'ינג'ים? – מדוע בתי המשפט הם כלי גרוע לביצוע שינויים חברתיים ומשטריים משמעותיים?

• מי יגן על הג'ינג'ים? – "הטריבונל המכובד"

• מי יגן על הג'ינג'ים? – השלטון היוריסטוקרטי והמרד הדמוקרטי

טיעוני הג'ינג'ים למיניהם הם, כמובן, אד אבסורדום. ברם, משום מה, הטוענים את טיעון הג'ינג'ים "המקורי" לא שואלים את עצמם למה זה לא קרה עד עכשיו? כלומר, למה אף מדינה דמוקרטית לא ניסתה להרוג את כל הג'ינג'ים? שכן אם מדובר באיום ריאלי, מדוע הוא לא התרחש עד עתה? ואם עסקינן בטענה אבסורדית מדוע שבים וטוענים אותה?

אפשר אפוא לתמוה על כך שהמתנגדים לריסון כוחה של המערכת המשפטית שבים פעם אחר פעם לאד אבסורדום של הג'ינג'ים וזאת במקום להביא דוגמאות היסטוריות אמיתיות, גם אם קיצוניות פחות, כדי לבסס את עמדתם. הרי יש בהיסטוריה מספר דוגמאות לדמוקרטיות שהפכו, בצורה זו או אחרת, לדיקטטורות. אבל דיקטטורה בהגדרתה היא לא "עריצות הרוב" אלא עריצות של המיעוט (הקטן) שמחזיק בשלטון. כמובן, ייתכן שהרוב תומך בדיקטטורה של המיעוט, אבל המיעוט העריץ לא באמת מתכוון לברר את מידת התמיכה בו באמצעות בחירות חופשיות בהן הוא עלול לגלות שהרוב לא באמת תומך בו (בחירות מזויפות, לעומת זאת, הן אמצעי שימושי ומשכנע. כמה משכנע? אחרי אחת ממערכות הבחירות בסוריה, שאל ההיסטוריון דיוויד לש את נשיא סוריה בשאר אל-אסד על תוצאות הבחירות. הזוכה הטרי ברוב של 97.6 אחוזים ענה לו "הם אוהבים אותי. זה מראה שהם באמת אוהבים אותי").

כמובן, ישנן שלל דוגמאות היסטוריות אמיתיות לפגיעה שפגעה "עריצות הרוב" בזכויות מיעוטים. כך, למשל, כליאת יפנים במחנות מעצר בארצות הברית במהלך מלחמת העולם השנייה, כאשר שני שליש מהיפנים הכלואים היו אזרחים אמריקאים. רגע, מדיניות כליאת היפנים במחנות מעצר אושרה בבית המשפט העליון האמריקאי בעניין קורמצו נגד ארצות הברית אז תתעלמו מהדוגמא הזו (בפסק דין אקס פרטה אנדו פסק בית המשפט שהממשל אינו יכול להמשיך לעצור אזרח שהוא "נאמן במוצהר" לארצות הברית, בלי שהוא מתייחס להרחקת אזרחים ממוצא יפני מהחוף המערבי, וזאת לאחר שבפסק דין קורמצו, שניתן באותו יום, נקבע שהיא לא מפרה זכויות אזרח). במקום הדוגמא הלא מוצלחת של כליאת היפנים, הבה נזכיר את מדיניות ההפרדה הגזעית בין שחורים ללבנים בארצות הברית לאחר מלחמת האזרחים. אופס, גם זו לא דוגמא מוצלחת במיוחד כי מדיניות ההפרדה הגזעית זכתה לגושפנקא מבית המשפט העליון בעניין פלסי נגד פרגוסון. אם כך הבה נלך להפרה זכויות האדם האיומה ביותר בהיסטוריה של ארצות הברית – שיעבודם של שחורים. בעצם, זו אולי הדוגמא הגרועה ביותר כי בעניין דרד סקוט נגד סנפורד ביטל בית המשפט העליון חוק של הקונגרס שאפשר לעבדים להשתחרר במדינות מסוימות בארצות הברית, קבע כי לשחורים אין זכות עמידה ואף הזהיר כי מתן זכויות שוות לשחורים יסכן את השלום והביטחון של המדינה. נראה לי שאני מתחיל לזהות פה דפוס, לפחות בארצות הברית – מסתמא שבית המשפט העליון יכול לשמש את "עריצות הרוב" לפגיעה במיעוטים, גם כאשר הרוב האמיתי הבא לידי ביטוי במוסדות הנבחרים, מתנגד לכך.

בכל מקרה, הנקודה היא שאם "עריצות הרוב" היא האיום הנורא שמאיים על כל דמוקרטיה, הרי מדובר באיום שבדרך כלל לא מתגשם. כשעריצות הרוב כן מתגשמת בפועל, הדבר נוטה להתרחש במהלך משבר במדינה, אולם גם אז בדרך כלל מתרחש תיקון לאחר המשבר. לחלופין, המשטר יכול להפסיק להיות דמוקרטי, אבל כאמור לעיל, שינוי זה בדרך כלל לא מתרחש באמצעות עריצות הרוב אלא כאשר מיעוט קטן משתלט על השלטון ולא מוכן לשוב ולהתמודד בבחירות חופשיות.

אירועי קיצון משטריים בדמוקרטיות אינם שכיחים, ודמוקרטיות שמצליחות להתגבר על קשיי השנים הראשונות נוטות להישאר דמוקרטיות, תוך שינויים מוגבלים בהיקפה לכיוון כזה או אחר. כלומר, דה-דמוקרטיזציה של דמוקרטיות היא אפשרית אבל לבטח לא נפוצה (בהקשר זה יש לציין כי למרות שבעשור האחרון נכתבו מאות מחקרים על הנסיגה הדמוקרטית של הדמוקרטיות, קשה לומר שיש קונצנזוס מחקרי לגבי הבסיס האמפירי של טענה זו). יתרה מכך, רוב הדמוקרטיות שכיום מגבילות באופן משמעותי את האפשרות של "עריצות הרוב", הגבילו היבט זה פחות בעברן – ובכל זאת, הן הצליחו להגיע ליעד "הנכסף". כלומר, זה שדמוקרטיה לא מגבילה באופן משמעותי את האפשרות של "עריצות הרוב" בזמן הנוכחי, לא אומר שלא תגביל היבט זה באופן משמעותי בעתיד, ובוודאי שאי-הגבלה כזו איננה מוכיחה אנטי-דמוקרטיות מסוג זה או אחר.

האם כל הדמוקרטיות הקיימות תואמות את המודל הליברלי שמוצג בעשרים השנה האחרונות כמודל האפשרי היחיד לדמוקרטיה? לא. אבל אם ניקח מקרים בהם הממשלה רוצה לבצע דה-דמוקרטיזציה ודה-ליברליזציה של הדמוקרטיה הליברלית, ורוב העם תומך בה – בית המשפט העליון לא באמת מסוגל לעצור זאת. לראיה, בהונגריה ובפולין, שתי דמוקרטיות חדשות יחסית שהדמוקרטיה שלהן הפכה פחות ליברלית בעשור האחרון, הצליחו הממשלות הלא-ליברליות לתמרן את החוקה ולנצח את מערכת המשפט הרבה יותר מאשר קרה ההפך. זאת משום שהבעיה בדמוקרטיות נסוגות היא לא עוצמתה של המערכת המשפטית אלא מידת המקובלות של כללי משחק דמוקרטיים בקרב הציבור. ולכן, ההגנה הטובה ביותר על הג'ינג'ים היא לא משטר יוריסטוקרטי המקובל על מעטים אלא משטר דמוקרטי המקובל על הרבים.

מי יגן על הג'ינג'ים? – על עריצות הרוב, דיקטטורה ושחיקה דמוקרטית