נציב שירות המדינה הוא רגולטור של השירות הציבורי. הוא האחראי (ביחד עם הייעוץ המשפטי לממשלה) על מערכת המכרזים, המינויים והמינויים הבכירים בשירות הציבורי כולו. שאלת המינוי של נציב שירות המדינה היא אפוא שאלה חשובה ביותר. ההיסטוריה כבר הוכיחה שמינויים של נציבים בעלי זיהוי פוליטי – למשל, משה דיין ודניאל הרשקוביץ – האיצו את הפוליטיזציה של השירות הציבורי.
הואיל וכהונתו של הנציב הנוכחי עתידה להסתיים בספטמבר, שאלת דרך המינוי של נציב שירות המדינה הבא עלתה לסדר היום. על מינוי הנציב חולש סעיף 6 לחוק שירות המדינה (מינויים) שקובע כי "הממשלה תמנה נציב שירות המדינה" וכי "על מינויו לא תחול חובת המכרז". בשנת 2018, החליטה הממשלה שדרך המינוי המנהלית של הנציב תוסדר בהיוועצות עם היועץ המשפטי לממשלה ("הממשלה תידרש בעתיד לנוהל שיגובש על ידי היועצת המשפטית של משרד ראש הממשלה, בהתייעצות עם היועץ המשפטי לממשלה לגבי דרכי מינויו של נציב שירות המדינה", מתוך החלטת ממשלה 3793). במאי האחרון, קבעה היועצת המשפטית לממשלה בחוות דעתה שיש חובה משפטית למנות את נציב שירות המדינה באמצעות ועדת איתור בהרכב מקצועי-פוליטי.
נכון לעת הנוכחית, הממשלה מסרבת להקים ועדת איתור, כזו שמוקמת ביחס למינויים של תפקידים זוטרים בהרבה מזה של הנציב. חוות הדעת של היועצת המשפטית לממשלה נכונה לדעתי, אבל היו שחשבו שהיא מרחיבה מאוד מבחינה משפטית בשל העובדה שלכאורה יש סעיף חוק מפורש שפרשנות פורמליסטית שלו יכולה להשמיע שהמינוי נתון בידיה של הממשלה בלבד (התנועה למשילות ודמוקרטיה פרסמה חוות דעת שמקדמת פרשנות פורמליסטית כגון זו). כלומר, שבניגוד לכל המינויים הבכירים בשירות המדינה שממונים באמצעות וועדות איתור, המינוי של הנציב הוא מעין "מינוי נשיאותי" של ראש הממשלה.
לאחרונה התקיים דיון בנושא בוועדת החוקה, חוק ומשפט. במהלך הדיון, נציגי הקואליציה מתחו ביקורת על היועצת המשפטית לממשלה, ובין היתר השמיעו את הטיעונים הוותיקים אודות משפטיזציה ואקטיביזם ייעוצי. נציגי האופוזיציה הביעו תמיכה ביועצת המשפטית לממשלה ובהסדרת הסוגייה באמצעות הנתיב המשפטי. ברמה המקצועית, אין ספק שצריך מערכת איזונים ובלמים נוספת על מינוי נציב שירות המדינה. כפי שהראה מכון תכלית, כל נציבי שירות המדינה במדינות המשפט המקובל ממונים או באמצעות מערכות דמויות-מכרז או באמצעות אישור נוסף של גורם פוליטי שאינו הממשלה (בישראל, הממשלה הנוכחית לא מוכנה לוותר על כוחה למנות את נציב שירות המדינה). בקונטקסט הרחב יותר, יש סכנה שמינוי פוליטי של הנציב הבא יוביל לפנדמיה של מינויים פוליטיים בשירות הציבורי לאורכו ולרוחבו.
במאמר קצר זה, אני רוצה להבחין בין שתי דרכים להתמודד עם המחלוקת דנן – הדרך השיפוטית והדרך הפוליטית. האבחנה הזו חשובה, כי היא דוגמא לכך שבכל הנוגע לעיצוב מערכות המינויים ובכל הקשור למאבקי מינויים בכירים בשירות הציבורי, הדרך השיפוטית לא חייבת להיות הדרך היחידה, ונכון לנקוט גם בדרכים פוליטיות שמשקפות עמדות לא-מסורתיות.
הדרך השיפוטית היא שבג"ץ יורה לממשלה להקים ועדת איתור (ויש לציין שהדרך הזו מקובלת עלי לחלוטין). סביר להניח שבג"ץ יאמץ את עמדת היועצת המשפטית וזה גם מתבקש לאור האג'נדה הפסיקתית בדיני מינויים בכירים. עם זאת, החיסרון של הדרך השיפוטית מצוי בביקורת שתימתח (לא בצדק לדעתי) על אקטיביזם שיפוטי. כלומר, דרך זו תשמר את המתח הגבוה שקיים בין בית המשפט העליון לבין הממשלה, ואף תוביל להעמקת הקונפליקט ביניהן. בנוסף, כלל לא ברור לי שניצחון משפטי בעתירה למינוי מקצועי של נציב שירות המדינה הוא תגובה מספקת לאתגרי הפוליטיזציה במינויי הבכירים. אמנם, פסק דין כגון זה יגביר את המעורבות השיפוטית של בג"ץ בתחום המינויים, וייצור מריטוקרטיזציה של מנגנון המינוי, אבל נראה כי המצב הנוכחי דורש מעורבות שיפוטית אינטנסיבית בהרבה. בג"ץ צריך להיכנס לתוך מנגנוני ועדות האיתור עצמם, וליצור רגולציה שיפוטית אינטנסיבית כדי לפתור את הפגמים השכיחים בהליכי מינוי של בכירים (כפי שכבר עשה בפסק הדין בעניין הפגמים שנפלו במינוי מנהל מינהל התכנון, בג"ץ 4767/22). כלומר, גם מאבק שיפוטי נחוש שיסתיים באימוץ עמדת היועצת המשפטית לממשלה בעניין הקמת ועדת איתור למינוי נציב שירות המדינה לא יביא מזור למכלול הבעיות שאנו רואים בתחום מינויי הבכירים. רק המשך מעורבות שיפוטית של בג"ץ, בעשרות תיקים בתחום המינויים יוכל, אולי, לייצר מגמה חיובית בתחום. כך או אחרת, המסלול השיפוטי בכל הנוגע למינוי נציב שירות המדינה מעורר בעיות של פרשנות משפטית, מעלה את מידת הקונפליקט בין הממשלה לבג"ץ, וכלל לא בטוח שתהיה לו אפקטיביות רבה מבחינת הפוליטיזציה של מינויים בשירות המדינה.
אולם יש דרך נוספת, פוליטית. הדרך הפוליטית כרוכה אמנם בוויתור בטווח הקצר, אבל יכולה לסייע לפתרון טוב יותר של הבעיה בטווח הארוך. דרך זו מנצלת את העמימות הקיימת בכל הנוגע להליך מינוי נציב שירות המדינה, ומבקשת להעדיף חוקתיות פוליטית על פני חוקתיות שיפוטית.
אם הממשלה חפצה להדיח את האדם המכהן בתפקיד שנקבע שיש לאיישו באמצעות ועדת איתור, היא מחויבת, בדרך כלל, לאשר את ההדחה מול ועדת האיתור. כך, למשל, הליך ההדחה של מי שמאייש את תפקיד היועץ המשפטי לממשלה. היות שלא הוקמה ועדת איתור לתפקיד נציב שירות המדינה, הרי הליך ההדחה שלו אינו כפוף בעת הנוכחית לחזרה לוועדת האיתור. לפיכך, הדרך הפוליטית להתמודד עם המצב הנוכחי יכולה להיות באמצעות הודעה של סיעות האופוזיציה שאם הממשלה הנוכחית תמנה נציב שלא באמצעות ועדת איתור, אז הממשלה הבאה תדיח אותו באופן מיידי, ותתקן את חוק שירות המדינה (מינויים) כך שתיקבע ועדת איתור למינוי לתפקיד הזה. בגלל שהחוק הנוכחי באמת עמום, הדחה אוטומטית של נציב שירות המדינה ניתנת לביצוע בקלות רבה והיא אף לגיטימית, וזאת בניגוד לתפקידים אחרים שעליהם חל מנגנון ועדות האיתור.
היתרון של הדרך הפוליטית מצוי באיום האמין שהיא מציבה לממשלה הנוכחית, וזאת מבלי לערב את השחקן המשפטי. יכול להיות שהממשלה הנוכחית תמנה נציב פוליטי, אבל אין בכך שינוי משמעותי לרעה, שכן זה המצב הקיים בלאו הכי. עם זאת, ייתכן שאיום אמין מצד האופוזיציה, יוביל את הקואליציה לחשב מסלול מחדש ולהסכים להקמת ועדת איתור בהרכב סביר כבר בעת הנוכחית.
זוהי פוליטיזציה לשם דה-פוליטיזציה – כלומר, פוליטיזציה של הליך מינוי הנציב בעת הנוכחית מתוך מטרה לשקם את מעמדו ולעשות דה-פוליטיזציה להליך מינויו בעתיד. לדעתי, הדרך הפוליטית נכונה יותר לנוכח מצבו של השירות הציבורי כולו בעת הנוכחית, שכן התערבות שיפוטית בדרך המינוי של נציב שירות המדינה לבדו, לא תשיג את התיקון הנדרש בסוגיית הפוליטיזציה במינויי בכירים. וכאמור, הדרך הפוליטית פשוטה לביצוע בשל המצב המשפטי בסוגיית דרך מינוי נציב השירות המדינה בעת הנוכחית.
לדרך הפוליטית יש גם יתרונות פוליטיים מתמשכים: במקום שסיעות האופוזיציה ישליכו את כל יהבן על עמדות היועצת המשפטית לממשלה (חשובות ככל שיהיו) ועל התערבויות של בג"ץ (נדרשות ככל שיהיו), עליהן לחשוב מחדש על דרך התנהלותן אל מול תועפות המינויים הפוליטיים שהממשלה הנוכחית מקדמת. משחק פוליטי מתוחכם בסוגיית מינוי נציב שירות המדינה, יכול להיות התחלה טובה בקידום המאבק הפוליטי נגד פוליטיזציה של מינויים.
ד"ר נדיב מרדכי הוא עמית מחקר במרכז רובינשטיין לאתגרים חוקתיים באוניברסיטת רייכמן
Report