קווים לדמותה של שיטת המשטר היוריסטוקרטית

כשפרופ' רן הירשל פרסם את ספרו פורץ הדרך Towards Juristocracy לפני עשרים שנה, הוא לא נתן הגדרה מקיפה איך ייראה משטר יוריסטוקרטי (Ran Hirschl, Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism). למעשה, עד היום כמעט ואין כתיבה מחקרית על שיטת המשטר היוריסטוקרטית, כי אף מערכת משפט בעולם לא לקחה לעצמה כל כך הרבה כוח שלטוני ללא כל הסכמה מהעם – כמו שקרה בישראל. הירשל טבע את המונח "יוריסטוקרטיה" כסוג של תרגיל תיאורטי מחשבתי. אבל נדמה שלאחר פסק הדין בעניין הסבירות אפשר לומר שבמדינת ישראל מתקיימת שיטת משטר יוריסטוקרטית בפועל.

במאמר זה אנסה להעלות מספר מחשבות ראשונות לגבי דמותה שיטת המשטר היוריסטוקרטית שצמחה בישראל.

ההפיכה היוריסטוקרטית

המעבר למשטר יוריסטוקרטי אינו רק עניין של דרגה – קרי כמות הכוח השלטוני שלקחה מערכת המשפט לעצמה – אלא גם שינוי של סוג המשטר. בדמוקרטיה, העם הריבון הוא מי שמחזיק בזכות המילה האחרונה בכל הקשור לנורמה העליונה. אמנם, יכולים להיות דגמים של ריבונות משותפת כפי שפרופ' אלכס סטון סוויט מדבר בספרו Governing with Judges על המעורבות של שופטי בתי המשפט החוקתיים במדינות אירופה בניהול מדינותיהם (Alec Stone Sweet, Governing with Judges: Constitutional Politics in Europe). אבל החוקה שמכונן העם דרך נבחריו היא זו שמעצבת במדינות אלו את סמכויות בית המשפט החוקתי. יתרה מכך, הפוליטיקאים בוחרים את רוב השופטים החוקתיים או את כולם, ובדרך כלל יש במוסדות אלו הגבלות כהונה, לדוגמא קדנציה של 12 שנים ללא אפשרות חידוש בבית המשפט הפדרלי לחוקה בגרמניה וקדנציה של תשע שנים ללא אפשרות חידוש במועצה החוקתית של צרפת. כלומר, בתי המשפט החוקתיים באירופה פועלים מתוקף הסמכה מהעם שקובע הן את הנורמה החוקתית העליונה והן את זהות השופטים שיפרשו אותה.

לעומת זאת, בפסק דין הסבירות שניתן לאחרונה בבית המשפט העליון (בג"ץ 5658/23), לקחו שופטי הרוב לעצמם את הכוח לקבוע את תוכן הערכים שמצויים מעל החוקה, וזאת ללא כל הסכמה מהעם. על פי המודל שיצרו שופטי הרוב, המבנה המשטרי הוא כזה שבית המשפט העליון ניצב מעל כל המוסדות הדמוקרטיים ולמעשה גם מעל העם. זהו אפוא מעבר משיטת משטר דמוקרטית, בה העם הוא הריבון, לשיטת משטר יוריסטוקרטית. אני לא מכיר שיטת משפטית אחת שבה ללא הסמכה מהעם בית המשפט פוסל הוראות חוקתיות. ובאותן מדינות בודדות שבהן לא היתה קיימת פסקת נצחיות בחוקה, בית המשפט הסתמך על המבנה הבסיסי של החוקה עצמה ולא על עקרונות שהם מעל החוקה.

היועץ המשפטי לממשלה כזרוע של המשטר היוריסטוקרטי ברשות המבצעת

בשנת 1993 קבע השופט אהרן ברק בהערת אגב בפסק דין אמיתי – אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות (בג"ץ 4287/93) כי הממשלה מחויבת לציית לחוות הדעת של היועץ המשפטי לממשלה ("פסיקתא – חוות הדעת המחייבת ומונופול הייצוג של היועץ המשפטי לממשלה בעמדתו של אהרן ברק בפסק דין פנחסי"). ברק טען בפסק הדין שהוא מסתמך על הדו"ח של ועדת אגרנט מ-1962 שעסקה בסמכויות היועץ המשפטי לממשלה: "השקפה זו יונקת חיותה מהמסורת החוקתית שלנו. מסורת זו גובשה בדו"ח ועדת המשפטנים בדבר סמכויות היועץ המשפטי לממשלה". ברם, דו"ח אגרנט אומר ההפך הגמור ממה שברק ייחס לו: "אם כי אין כל הוראה מפורשת בחוק בעניין הנדון, הרי מחייב הסדר הטוב במדינה, כי בדרך-כלל תתייחס הממשלה לחוות הדעת המשפטית של מי שממלא את התפקיד של 'היועץ המשפטי לממשלה', ואשר יש לו ההכשרה של שופט בית-המשפט העליון, כאל חוות-דעת המשקפת את החוק הקיים. עם זאת, רשאית הממשלה, תוך צאתה מן ההנחה האמורה, להחליט כיצד עליה לפעול במקרה המסוים, לפי שיקול-דעתה שלה [הדגשה שלי, מ. כ. א.]".

מלבד דוקטרינת "חוות הדעת המחייבת", בית המשפט העליון והיועצים המשפטיים לממשלה העניקו ליועץ המשפטי לממשלה כוחות שאין להם אח ורע בשום מדינה אחרת בעולם (כך, למשל, "מונופול הייצוג", דוקטרינת ההגבלות על "ממשלת מעבר" והסימביוזה בין היועץ המשפטי לממשלה לבית המשפט העליון באכיפת הגבלות אלו, "המניעה המשפטית" ועוד). כחוקר במשפט חוקתי השוואתי, אני יכול לומר באופן חד משמעי שאין מדינה אחת בעולם שלמוסד היועץ המשפטי לממשלה יש כל כך הרבה כוח.

חוקר מדעי המדינה שלמה אבינרי תיאר את האנומליה האנטי דמוקרטית המגולמת בכוחו החריג של היועץ המשפטי לממשלה באופן הבא: "הנה שאלה שבדרך כלל לא נשאלת בקורסי מבוא למדע המדינה: מיהי האישיות בעלת הסמכות הרחבה ביותר בעולם הדמוקרטי: נשיא ארה"ב? ראש ממשלת בריטניה? נשיא צרפת? לא ולא. התשובה הנכונה היא: היועץ המשפטי של ממשלת ישראל. בעוד שאחת מהנחות היסוד של הדמוקרטיה היא קיומם של איזונים ובלמים, המכוונים למנוע ריכוז סמכויות - מרכז בידיו היועץ המשפטי סמכויות שאין דומה להן בשום מדינה דמוקרטית. העובדה שמדובר באישיות ממונה ולא נבחרת, רק מעצימה את הפגיעה בדמוקרטיה". המשפטן והפוליטיקאי פרופ' אמנון רובינשטיין תיאר אנומליה זו באופן חד עוד יותר: "פעם אמרתי שהיועץ המשפטי לממשלה דומה ללואי ה-14, מכיוון שאין שום מגבלה על סמכותו, והוא בעצמו קובע את גבולות סמכותו. אבל אז נזכרתי שללואי ה-14 היתה מועצת אצילים, שמדי פעם הוא היה מתייעץ איתם. ליועץ המשפטי אין אפילו את זה".

הארנק והחרב של המשטר היוריסטוקרטי

השופט אהרן ברק נהג לומר, בהתבסס על האמירות המפורסמות של אלכסנדר המילטון ושל השופט פליקס פרנקפורטר כי "אין לו לשופט לא חרב ולא ארנק. כל שיש לו זהו אמון הציבור בו" (אהרן ברק, שופט בחברה דמוקרטית). במילים אחרות, לבית המשפט העליון אין, לכאורה, כוח משל עצמו אלא רק כוח עקיף המבוסס על לגיטימציה ציבורית. לפיכך, כדי שיוכל לכפות את מרותו, בית המשפט העליון צריך בסיס לגיטימציה ובסיס כוח.

כפי שהראה פרופ' מני מאוטנר בשורה של מחקרים, המשטר היוריסטוקרטי משרת הגמוניה דועכת שלא מצליחה יותר לנצח בבחירות (מנחם מאוטנר, "שנות השמונים – שנות החרדה"; מנחם מאוטנר, הליברליזם בישראל: תולדותיו, בעיותיו, עתידותיו). כלומר, בית המשפט העליון כבר אינו מסתמך על תמיכה נרחבת בציבור אלא על תמיכה פרטיזנית של קבוצה קטנה והולכת.

ואכן, בעשורים האחרונים ירידה חדה באמון הציבור בקרב חלקים נרחבים בעם ("מדד-דיומא – אמון הציבור בבית המשפט העליון על פי מדד הדמוקרטיה הישראלית של המכון הישראלי לדמוקרטיה"). כך, למשל, במדד הדמוקרטיה הישראלית לשנת 2022 נמצא כי בעוד בשמאל יש אמון גבוה בבית המשפט העליון בקרב 84 אחוזים מהנסקרים, רק 26 אחוזים מהימנים שנסקרו רחשו אמון גבוה למוסד זה ("מדד-דיומא – אמון הציבור בבית המשפט העליון לפי מחנה פוליטי (נסקרים יהודים) על פי מדד הדמוקרטיה הישראלית של המכון הישראלי לדמוקרטיה לשנת 2022").

לנוכח הירידה החדה באמון הציבור בבית המשפט העליון והשחיקה בבסיס הלגיטימציה שלו בעשורים האחרונים, החלה היוריסטוקרטיה להסתמך על תמיכת "הארנק" ו-"החרב" האמיתיים – ההון הגדול בשוק הפרטי ומערכת הביטחון – במקום על הארנק והחרב שהמילטון ופרנקפורטר דיברו עליהם – הרשות המבצעת השולטת בתקציב ובכוחות הצבא. הדומיננטיות של נציגי ההגמוניה הדועכת במוסדות פיננסיים ובחברות מובילות – בנקים, חברות הייטק גדולות, וכיוצא באלו – כמו גם במטכ"ל ההומוגני מספקים למשטר היוריסטוקרטי בסיס כוח, המפצה על השחיקה בתמיכת העם. את בסיס הלגיטימציה, משיגה היוריסטוקרטיה באמצעות הפקולטות למשפטים, שמייצרים עבורה לגיטימציה אקדמית, ובאמצעות ארגוני זכויות האדם משמאל שמקנים לה לגיטימציה "מוסרית".

הבחירה ביוריסטוקרטיה על פני דמוקרטיה

שופטי הרוב בבית המשפט העליון בפרשת הסבירות לקחו את הריבונות מהעם והעבירו את ישראל לשיטת משטר יוריסטוקרטית. שיטת המשטר החדשה לא רק שאינה מבוססת על בחירת העם או על הסכמת העם, אלא גם מתאפיינת בבעיה חריפה של תת-אחריותיות (ראו יואב דותן, "הביקורת השיפוטית במסגרת חוקה: שאלת האחריותיות – מבט השוואתי"). כמו כן, אין בשיטת משטר זו איזונים ובלמים נאותים על בית המשפט העליון, כפי שניתן להיווכח, למשל, מנציבות תלונות הציבור על שופטים שבה הנציב, שופט בית משפט עליון בדימוס, אמור לברר, בין היתר, תלונות על שופטי בית המשפט העליון המכהנים.

חברי בשמאל אומרים לי לעיתים דברים כגון "מה אכפת לי. אני סומך על שופטי בית המשפט העליון יותר מאשר על נבחרי הציבור". לכך אני משיב "אין בעיה, תבטחו יותר בשופטים (למרות ששופטים יכולים להתחלף, ואז אולי תתחרטו על כך), אבל לפחות תודו – אתם לא דמוקרטים אלא יוריסטוקרטים.

משה כהן-אליה הוא פרופסור מן המניין, הפקולטה למשפטים, המרכז האקדמי למשפט ולעסקים