בית המשפט בעידן של קיטוב פוליטי

פסק הדין שניתן בבית המשפט העליון האמריקאי בעניין דובס איננו רק פסק דין שעוסק בהפלות. הפסיקה בעניין דובס מבטאת יותר מכל את משבר הלגיטימיות החריף שעובר על בית המשפט העליון האמריקאי ולכן היא משמשת כנקודת התייחסות חשובה בנוגע לשאלה כיצד עליית הקיטוב הפוליטי בארצות הברית, וברחבי העולם, השפיעה על מעמד בתי משפט עליונים. במאמר זה אעסוק פחות בהיבטים המהותיים של הלכת דובס, ואשתמש בה כנקודת מוצא כדי להעריך את תפקידם של בתי משפט עליון בארצות הברית בפרט, ובעולם בכלל, בעידן של קיטוב פוליטי מאמיר.

במחקר משותף שאני מקיים עם פרופ' עידו פורת, אנחנו מראים כיצד עליית הקיטוב הפוליטי ערערה את בסיס הלגיטימיות של בתי משפט עליונים וחוקתיים בעולם, ובוחנים שתי אסטרטגיות לטיפול בבעיה: הראשונה, להכיר בכך שהשפיטה בבית המשפט העליון היא פוליטית, ולפיכך לשאוף לכך שיתקיים איזון פוליטי בין שני המחנות בבית המשפט העליון. השנייה, "להחזיר את הסוסים לאורוות", כלומר לצמצם את הפוליטיזציה של השפיטה, וזאת, למשל, באמצעות החייאת עילות סף, אימוץ גישה בלתי מתערבת בהכרעות ערכיות-פוליטיות, ו-"הפשטת סמכויות" (jurisdiction stripping) של בתי משפט עליונים מעיסוק בסוגיות פוליטיות.

קיטוב פוליטי וקיטוב רגשי

קיטוב פוליטי מתקיים כאשר כוחות צנטריפוגליים זורקים את העמדות של האזרחים ושל האליטות הפוליטיות לקצוות, והמרכז הפוליטי נחלש. קיטוב רגשי (affective polarization) נמדד באמצעות שאלונים הבוחנים את המידה שאנחנו "אוהבים" את הקבוצה שלנו ואת המידה שאנחנו "מתעבים" את הקבוצה הנוגדת (like-dislike index). בנוסף, במדע המדינה מקובל גם להבחין בין קיטוב בקרב האליטות (לרוב הפוליטיות, ולעיתים גם המשפטיות) לבין הקיטוב בקרב ההמונים. בארצות הברית, למשל, קיטוב פוליטי בקרב האליטות נמדד במספר הפעמים שבהן שתי המפלגות הגדולות הסכימו (הצבעה שהיא bi-partisan) בהצבעות בקונגרס (Andrei Khazatsky, The Rise of Political Polarization and Partisanship in the U.S.).

אנשי מדע המדינה מתעדים בעשורים האחרונים עלייה ברמות הקיטוב הפוליטי ברחבי העולם. רמות הקיטוב הפוליטי בקרב האליטות שנרשמו בשנים האחרונות בארצות הברית הגיעו לרמות הקיטוב שהתקיימו לפני מלחמת האזרחים האמריקאית (ראו, למשל, Christopher Hare and Keith T. Poole, The Polarization of Contemporary American Politics). אלא שהקיטוב כיום הוא בין המדינות האדומות (רפובליקניות) לכחולות (דמוקרטיות), ולא בין מדינות הצפון למדינות הדרום. גם הקיטוב הרגשי בארצות הברית עלה באופן תלול: כך, בעוד שבשנת 1960 רק 4 אחוזים מהאמריקאים התנגדו לכך שהילדים שלהם יינשאו למצביעי המפלגה המתחרה, כיום לא פחות מ-50 אחוזים מתנגדים לנישואין כאלה (Shanto Iyengar, Yphtach Lelkes, Matthew Levendusky, Neil Malhotra and Sean J. Westwood, The Origins and Consequences of Affective Polarization in the United States).

למרות שיש מדינות מקוטבות יותר (כמו הונגריה וספרד), ארצות הברית היא המקרה המובהק של קיטוב, אשר "תוקע" את המערכת השלטונית ומונע קבלת החלטות. פרנסיס פוקויאמה מכנה את שיטת המשטר הנוהגת בארצות הברית כ-"וטוקראטיה",[8] כלומר, שיטת משטר שלכל צד יש זכות וטו על היכולת של הממשלה לקדם מדיניות (בין היתר בשל שיטת הפיליבסטר בסנאט, הדורש רוב מיוחס של שישים חברי סנאט).

בסוגית ההפלות, למשל, אנחנו רואים שהקיטוב בקרב האליטות הפוליטיות הוא גדול יותר בסוגיה זו בהשוואה לקיטוב שבין ההמונים. ביטוי חד לכך ניתן למצוא בשני מקרי מבחן שאירעו בחודש אוגוסט 2022, בסמוך למתן פסק הדין הסופי בעניין דובס: באינדיאנה השמרנית, החליט בית המחוקקים לאסור כמעט לחלוטין הפלות, אפילו במקרים של נשים שנאנסו, בעוד שבקנזס השמרנית, החליטו רוב התושבים במשאל עם שלא להפוך את העקרונות שנקבעו בפרשת רו נגד וייד. מצב דברים שבו האליטות הפוליטיות מושכות לכיוונים מקטבים מחמיר את בעיית הנציג, ומעורר חשד שלאליטות יש אינטרס בהעצמת הקיטוב, יותר מאשר לבוחרים שלהם.

הקיטוב הועצם בשנים האחרונות מקשת של סיבות, ובהן: הגירה, פערים כלכליים, היעלמות דור יוצאי מלחמת העולם השנייה, עלייתם של התורמים הגדולים והמקטבים, עליית הטלוויזיה בכבלים בארצות הברית, מתח בין העירוניים לכפריים, ועוד. ההסבר הנפוץ לעליית הקיטוב הפוליטי מתייחס לעליית הרשתות החברתיות מתחילת שנת 2010 ולשימוש הגובר בסמארטפונים. רוב המחקר מראה שהרשתות יוצרות "תיבת תהודה", ושהאלגוריתם של פייסבוק מתעדף ביטויים שמעוררים כעס. עם זאת, טרם הושג קונצנזוס בקרב חוקרי מדעי החברה ברמה הנדרשת של "למעלה מכל ספק סביר" שמצדיקה רגולציה בנושא (Jonathan Haidt, Yes, Social Media Really Is Undermining Democracy).

אחד הביטויים החמורים של הקיטוב הוא בהקרנתו על מוסדות. ברגע שמוסד חשוב נתפש כ-"שבוי" על ידי צד אחד, כך האמון של הציבור בו יהיה מקוטב יותר. מהמחקר עולה שעם השנים מוסדות ליברלים (כמו האקדמיה או התקשורת) נתפשים כליברלים יותר, ולכן רמת האמון כלפיהם הופכת ליותר תנועתית (פרטיזנית). תהליך דומה התרחש ביחס למוסדות "שמרניים" יותר, כמו הדת או הצבא בארצות הברית.

הפגיעה של הקיטוב במעמדם של בתי המשפט

בתי משפט עליונים הם אחד המוסדות החשובים אשר סובלים במיוחד מתופעת הקיטוב. בעולם מתקיים הליך מקביל שבו ישנה ירידה כללית של האמון במוסדות, ובמקרים שבהם מוסד נתפש כפועל לקדם אג'נדה שמזוהה עם צד אחד, והחברה מחולקת לשני מחנות עיקריים, אז בתי המשפט גם נתפשים כגופים תנועתיים (פרטיזניים). בארצות הברית ירד אמון הציבור בבתי המשפט לשפל חסר תקדים של 25 אחוזים מיד לאחר פרסום הטיוטה המודלפת של פסק דין דובס, והדבר מלווה גם בקיטוב קיצוני ברמת האמון של הרפובליקנים בבית המשפט העליון עם 39 אחוזים לעומת הדמוקרטים עם 13 אחוזים בלבד (Jeffrey M. Jones, Confidence in U.S. Supreme Court Sinks to Historic Low, Gallup). בישראל אנחנו חווים תמונת ראי: רמת האמון בבית המשפט העליון בישראל ירדה לשפל חסר תקדים של 40.9 אחוזים בשנת 2022 (ראו "מדד-דיומא – אמון הציבור בבית המשפט העליון על פי מדד הדמוקרטיה הישראלית של המכון הישראלי לדמוקרטיה"). בנוסף, מתקיים קיטוב קיצוני ברמת האמון בבית המשפט העליון כאשר השמאל עם 84 אחוזים אמון, המרכז עם 64 אחוזים והימין עם 26 אחוזים בלבד (ראו "מדד-דיומא – אמון הציבור בבית המשפט העליון לפי מחנה פוליטי (נסקרים יהודים) על פי מדד הדמוקרטיה הישראלית של המכון הישראלי לדמוקרטיה לשנת 2022").

פטירתה של השופטת הליברלית רות ביידר גינסבורג, ומינויה של השופטת השמרנית קוני בארט, הובילו ליצירת רוב שמרני יציב בבית המשפט העליון האמריקאי. עד לשני המינויים השמרניים האחרונים, בית המשפט העליון האמריקאי היה מחולק למחנות באופן הבא: ארבעה שופטים ליברלים, שלושה שופטים שמרנים מובהקים, שמרן מתון (אנתוני קנדי, ששימש כקול מתנדנד) ונשיא בית המשפט העליון ג'ון רוברטס, שהוא אמנם שמרן, אבל כזה שמאמין במינימליזם משפטי ומתנגד להכרעות משפטיות רחבות יתר על המידה. לאחר פרישת השופט קנדי ופטירתה של השופטת ביידר גינסבורג, יש כיום בבית המשפט העליון האמריקאי רוב שמרני יציב של חמישה שופטים, שאינם תלויים יותר בנשיא רוברטס. בשנים האחרונות פרס בית המשפט מספר פסקי דין שתואמים באופן מובהק את האג'נדה הרפובליקנית, ובכלל זה: ביטול הזכות החוקתית להפיל (Dobbs v. Jackson Women's Health Organization), ביטול חוק ישן של מדינת ניו יורק שמגביל את הזכות לשאת נשק (New York State Rifle & Pistols Assn. v. Bruen), ופסילת הסדר שנועד להתמודד עם משבר האקלים (West Virginia v. Environmental Protection Agency).

טענות דומות כנגד בית המשפט העליון הישראלי מועלות תדיר על ידי גורמי ימין ומתנגדי האקטיביזם השיפוטי בישראל. בעקבות זאת, מונו בשנים האחרונות מספר שופטים שמרניים לבית המשפט העליון, שהחלו לגבש מחנה שמרני שלרוב מבטא גישה מרוסנת יותר מפני התערבות שיפוטית (אלכס שטיין, נעם סולברג, דוד מינץ, יוסף אלרון ובמידה מסוימת גם יעל וילנר).

במחקר משותף עם פרופ' עידו פורת, אנו משרטטים שתי אסטרטגיות אפשריות בנוגע למיקום ולתפקיד של בתי המשפט בעידן של קיטוב פוליטי. במחקר אנו בוחנים את האופנים שבהם הקיטוב משפיע על שלושת המודלים הגלובליים העיקרים של בתי משפט עליונים (או חוקתיים): המודל האמריקאי, מודל וסטמינסטר (בריטניה, קנדה, אוסטרליה, ניו זילנד, וישראל), והמודל האירופי של בתי המשפט החוקתיים. הטענה שלנו היא שהקיטוב ערער את מודל הלגיטימציה הפוליטית שעומד ביסוד כל אחד מהמודלים הללו: במדינות וסטמינסטר, מודל הלגיטימיות של בתי המשפט העליונים הוא "מקצועי"; בארצות הברית מודל הלגיטימיות הוא "פלורליסטי" (תוך שמירה על כללי המשחק הדמוקרטיים); ובתי המשפט החוקתיים באירופה פועלים על פי מודל לגיטימיות פוליטית שהוא "אורגני" (כלומר מודל שרואה בבתי המשפט החוקתיים זרוע פוליטית שיש לה הרשאה מפורשת בחוקה להגשים אידיאלים חוקתיים, תוך חתירה לקונצנזוס בקרב מפלגות הימין והשמאל המרכזיות). שתי האסטרטגיות, שאציג בקצרה להלן, נועדו להשיב את בתי המשפט העליונים למודל הלגיטימיות המקורי שלהם, או לחלופין להתאים את המודל לשינויים שנערכו בו במשך השנים.

איזון פוליטי של בית המשפט

לפי הגישה הראשונה, הסוסים כבר יצאו מהאורוות, ובתי המשפט הם ישות פוליטית. מה שנדרש אפוא בעידן של קיטוב פוליטי, הוא לאזן את הכוח הפוליטי של בית המשפט על ידי הגדלת הייצוג של הצד השני.

רעיונות ברוח דומה אפשר למצוא בארצות הברית. כך, שני חוקרים הציעו לאחרונה לייצר מנגנון של מינוי שופטים שלפיו כל מפלגה תבחר חמישה שופטים לעליון, ועשרת השופטים הללו יבחרו מדי שנה חמישה שופטים נוספים, שהם יהוו את הקולות המכריעים. הצעה נוספת שהועלתה על ידם היא לקיים "הגרלת בית משפט עליון": כלומר בחירה אקראית של שופטים לבית המשפט העליון מתוך המאגר של 172 שופטים פדרליים, כיושבים בפאנלים מתחלפים. כך לשיטתם, ניתן יהיה להבטיח איזון פוליטי בבית המשפט העליון (Ganesh Sitaraman and Daniel Epps, How to Save the Supreme Court). ביולי הציגו הדמוקרטים הצעת חוק להגבלת תקופת הכהונה בבית המשפט העליון האמריקאי ל-18 שנה, כך שכל ארבע שנים, נשיא נבחר יוכל למנות שני שופטים לעליון. ההצעה מבוססת על סוג של הכרה בכך שהשפיטה היא פוליטית, ומה שצריך זה רק לאזן את הכוח הפוליטי, כך שלא ייווצר יתרון לא הוגן לצד אחד.

במדינות הפועלות על פי מודל וסטמיניסטר (בריטניה, קנדה, ישראל, אוסטרליה וניו זילנד), ככל שהתגבשו שם מודלים "חלשים" או "חזקים יותר" של ביקורת שיפוטית, וככל שבתי המשפט העליונים שם אימצו דוקטרינות של חוקתיות גלובלית, כמו המידתיות, וקידמו סולם ערכים שמזוהה יותר עם השמאל הליברלי, כך גברו הקולות להגדיל את הפוליטיזציה של מינויי השופטים. במדינות אלו היו מקרים בהם הפוליטיקאים שימוש מוגבר בכוח המינויים שלהם, כדי לגוון את בית המשפט העליון. כך, למשל, בקנדה, המינויים של ראש הממשלה השמרני סטיבן הרפר, גיבשו מחנה שמרני שחותר לצמצם את היקף הזכויות החוקתיות בצ'רטר הקנדי.

דה-הפוליטיזציה של בית המשפט

לפי גישה זו, יש לצמצם למינימום ההכרחי את המעורבות של בית המשפט בהכרעות ערכיות-פוליטיות; כלומר, להעביר את בתי המשפט העליונים תהליך של דה-פוליטיזציה.

בשנים האחרונות, חדרה למיינסטרים הפרוגרסיבי באקדמיה המשפטית בארצות הברית התובנה שנכון לצמצם את כוחותיו של בית המשפט העליון, במקום לנסות ולאזן אותו פוליטית במינויים עתידיים. מכיוון שלא צפוי בעשור הקרוב שינוי בהרכב בית המשפט העליון וביחסי הכוחות בין שמרנים לבין ליברלים, האסטרטגיה בה נוקטים דמוקרטים היא לנסות לצמצם ככל האפשר את הכוח של בית המשפט העליון, וזאת באמצעות "הפשטת סמכויות" ממנו. בהתאם, שני חוקרים הציעו לאחרונה להוציא סמכויות מפורשות מבית המשפט באמצעות חקיקה. השניים טוענים כטיעון אינסטרומנטלי (איך לקדם תפישה פרוגרסיבית) שנכון דווקא לאמץ מדיניות "ניטראלית" של החלשת בית המשפט והעברת מוקדי הכוח להליך הפוליטי (Ryan D. Doerfler and Samuel Moyn, Democratizing the Supreme Court). אפשר לראות גם את ההצעה שהועלתה לרוב מיוחס לצורך קבלת עתירה (רוב בתמיכת שבעה מתוך תשעת השופטים) כמנגנון שמקטין פוליטיזציה וקיטוב בבית משפט באמצעות דרישה להסכמה חוצת מפלגות (שופט דמוקרט אחד צריך להצטרף לרוב הרפובליקני כדי לקבל עתירה).

במדינות הפועלות על פי מודל וסטמינסטר אפשר למצוא תגובות מגוונות לתהליך שבו בית המשפט מזוהה כשמאלה יותר מהמערכת הפוליטית. כך, למשל, בבריטניה, לאחר שבית המשפט העליון פרסם שני פסקי דין שהתפרשו כיוצאים כנגד הברקזיט, ולנוכח התקפות מצד הממשלה השמרנית על ההחלטות אלו, בית הגיב בית המשפט העליון באימוץ גישה מרוסנת שמחזירה אותו לעידן של עליונות הפרלמנט:

There is no basis, consistent with the separation of powers under our constitution, on which the Court could overturn Parliament’s judgment that the two child limit was an appropriate means of achieving its aims

בקנדה, ראש הממשלה השמרן הרפר שכיהן בין 2006 ל-2015 ניצל את כוחו במינוי שופטים ויצר מחנה שמרני בבית המשפט העליון הקנדי, שכאמור מתנגד להרחבת היקף הזכויות החוקתיות המוגנות בצ'רטר הקנדי. בנוסף, במדינות וסטמינסטר שונות הועלו הצעות להגביר את השימוש בעילות הסף, כמו שפיטות או זכות עמידה, וזאת לצד דרישה לשינוי דוקטרינרי כך שירסן את הביקורת השיפוטית ויעניק מרחב פעולה נרחב למחוקק (John McEldowney, The Rise and Fall of judicial review in the United Kingdom (Part I)).

השיטה האירופית של בתי משפט חוקתיים אמנם בנויה על מינויים פוליטיים, אבל מחייבת הסכמה בין שתי המפלגות הגדולות מימין ומשמאל, ולכן במובן הזה היא יותר קונצנסואלית בהשוואה למודל האמריקאי. אבל בשנים האחרונות, ועם עליית הפופוליזם מימין ומשמאל באירופה, נשמעות קריאות לתת ייצוג בבית המשפט העליון גם למועמדים לשפיטה שמזוהים עם מפלגות הקצה משמאל ומימין, בעוד שכרגע המודל האירופאי האורגני שבנוי על הסכמה, מדיר את אותן מפלגות מייצוג בבתי המשפט החוקתיים. הקיטוב הפוליטי באירופה גרם לכך ששתי המפלגות הגדולות המתונות דווקא התקרבו אחת לשנייה, והאתגר המקטב מגיע בעיקר מהקצוות הפופוליסטים של המפה הפוליטית, שגם הם רוצים ו/או ירצו ייצוג בבית המשפט העליון או בבית המשפט החוקתי.

החזרת הלגיטימיות לבתי המשפט בעידן של קיטוב פוליטי

ברשימה קצרה זו לקחתי את פרשת דובס כנקודת מוצא לניתוח ההשפעות של הקיטוב הפוליטי על מעמד בתי משפט עליונים. פסק דין דובס חשף באופן החד ביותר את התנועתיות (פרטיזניות) של בית המשפט העליון האמריקאי, שסובל ממשבר לגיטימיות חריף מאוד בשנים האחרונות. במדינות וסטמינסטר, שמבוססות על מודל מקצועי של שפיטה, התערער מודל הלגיטימיות "המקצועי" של בתי המשפט העליונים, ונשמעים קולות גוברים לפוליטיזציה של מערכת המשפט על בסיס הטענה שככל שבתי משפט נכנסים לשאלות בעלות אופי פוליטי, כך יש הצדקה גם לפוליטיזציה של מערכת המשפט. במדינות אירופה, בסיס הלגיטימיות של בתי המשפט החוקתיים הוא אורגני וקונצנסואלי, אבל עליית מפלגות הימין הפופוליסטי ערערה את הבסיס ההסכמי והציבה תביעה לייצוג פוליטי גם למפלגות הקצה.

במחקר המשותף של פרופ' פורת ושלי, אנו בוחנים את האפקטיביות של אסטרטגיות התיקון (איזון פוליטי של בית המשפט, מחד גיסא, דה-פוליטיזציה של בית המשפט, מאידך גיסא), תוך הבאה בחשבון של משתנים קונטקסטואליים ושל המידה שבה בתי משפט בכלל יכולים לחזור למודל הלגיטימיות המקורי שלהם, ואנו בונים ארגז כלים לעריכת תיקונים בכל מערכת לצורך החזרת הלגיטימיות לבתי המשפט בעידן של קיטוב פוליטי אקוטי.

משה כהן-אליה הוא פרופסור מן המניין, הפקולטה למשפטים, המרכז האקדמי למשפט ולעסקים

* מערכת "דיומא" רוצה להודות לפרופ' משה כהן-אליה ולמערכת הבלוג המשפטי אייקון על הסכמתם לפרסום עיבוד של המאמר. לפרסום במקור, כולל מראי מקום מלאים, ראו משה כהן-אליה "דובס, עליית הקיטוב הפוליטי ואיך זה משפיע על בתי המשפט העליונים בעולם?", ICON-S-IL Blog‏, 2 בנובמבר 2022