פֶּרֶק מִסֵּפֶר – "מלחמות הבג"ץ" מאת עמיחי כהן

פרק ט"ז – פסקת ההתגברות וחוק יסוד: החקיקה

רבים סבורים כי שורש הוויכוח לגבי סמכותו של בית המשפט העליון הוא היעדר הסדרה מפורשת בחוק של סמכותו של בית המשפט לפסול חוקים ושל הרוב הדרוש לקבלת חוקי יסוד ולתיקונם. שאלות אלו לרוב מוסדרות רק בפסיקה של בית המשפט העליון. כל צד בוויכוח על סמכות בית המשפט יכול לאיים בשינוי המצב הקיים בכל רגע נתון ולאחר כל פסיקה שאינה מקובלת עליו. איומים אלו יוצרים אי שקט במערכת המשפט.

אך טבעי הוא שהשופטים חוששים שאם יפסקו בניגוד לדעת הרוב בכנסת, אותו רוב ישתמש בכוחו הבלתי מוגבל בכנסת ויחוקק מגבלות על מעמדו של בית המשפט.

בדור האחרון ניסו שרי משפטים רבים, החל בדוד ליבאי, עבור ביעקב נאמן וכלה בדניאל פרידמן, לקדם את חקיקתו של חוק יסוד: החקיקה, שנועד להסדיר בדיוק את השאלות הללו. הניסיונות נכשלו, בעיקר בגלל מחלוקות לגבי התוכן המהותי של החוק: ההסדרה הרצויה של היחסים בין הכנסת לבין בית המשפט העליון. על מנת להבין מדוע לא הצליחה הכנסת לחוקק עד כה את חוק יסוד: החקיקה, ראוי להתמקד במחלוקות המרכזיות שמנעו הסכמה לגבי התוכן שלו. נראה לי שבשתיים מהמחלוקות ניתן להגיע להסכמה בקלות יחסית – ואתייחס אליהן מיד בקצרה. "פסקת ההתגברות," לעומת זאת, היתה ונותרה אבן נגף, לכן אקדיש את רוב הפרק לדיון בה.

המחלוקות הפתירות

הרוב הנדרש לחקיקת חוקי יסוד ולתיקונם

השאלה הראשונה שחוק יסוד: החקיקה אמור לעסוק בה היא שאלת הרוב – הרוב הדרוש לחקיקת חוקי היסוד, שרק מכוחם ניתן לפסול חוקים אחרים, והרוב הנדרש לתיקון חוק יסוד קיים. המצב היום הוא שחלק מחוקי היסוד התקבלו ברוב רגיל בכנסת וחלק ברוב מיוחד. בחלק מהחוקים יש סעיפים הקובעים במפורש הגבלות על האפשרות לתקן אותם (בדרך כלל רוב חברי הכנסת, כלומר 61), אך את חלק מהחוקים, למשל חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אפשר לשנות ברוב רגיל. יש הסבורים שחוקי היסוד צריכים להתקבל ברוב מיוחד של 70 או 80 חברי כנסת ושגם תיקון שלהם צריך להיעשות ברוב כזה. על פי דעה זו, כך יתבטא המעמד המיוחד של חוקי היסוד במערכת המשפט. מצד שני, יש הסבורים שדרישה לקבלת חוקי היסוד ברוב מיוחד תגביל מאוד את היכולת לחוקק אותם. גם דרישה לתיקון חוקי היסוד ברוב העולה על 61 חברי כנסת נראית לרבים כסותרת את העקרונות הבסיסיים של הדמוקרטיה הישראלית, התומכת בעקרון הכרעת הרוב.

שאלת הרוב הנדרש חשובה. סביר להניח שחוק הלאום, למשל, לא היה עובר אם היתה דרישת רוב של 70 חברי כנסת,¹ וקשה לדעת מה היה גורלו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.²

לדעתי, ככל שיוחלט לשנות את דרך החקיקה של חוקי היסוד, ראוי שהכלל יחול רק מכאן ולהבא. בכל הנוגע לחוקי יסוד עתידיים, יש לקבוע שהחוקים יעברו ברוב מיוחד של 70 חברי כנסת. רוב זה יבטא גם את המעמד המיוחד של חוקי היסוד וגם לא יגביל יתר על המידה את היכולת לחוקקם. לעומת זאת, ביחס לחוקי היסוד הקיימים, צריך להקפיא את המצב. כלומר, אין צורך לחוקק אותם מחדש. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וגם חוק יסוד: הלאום הם כבר חלק מהמרקם החברתי הישראלי.

ויכוח דומה מתעורר לגבי שאלת תיקון חוקי היסוד. בהקשר זה נראה לי שהוויכוח רלוונטי פחות. הכנסת מתקנת בקלות יחסית את חוקי היסוד בכל הנוגע לסמכויות השלטון. במאי 2020, בהליך שכלל ימי דיונים מועטים בלבד, גם אם דחוסים, שינתה הכנסת את חוק יסוד: הממשלה ועיגנה בחוק מוסד של "ממשלת חילופים" (ממשלת רוטציה) לרבות הסמכויות והמעמד של "ראש ממשלה חלופי", חלוקת הכוחות השוויונית בממשלה כזו, והדרך שבה ניתן להחליפה. ההסדר המקיף הזה נועד כל כולו לעגן בחוק יסוד את ההסכמות בין בנימין נתניהו לבני גנץ להקמת ממשלת האחדות במאי 2020, ולנסות לשכך במעט את אי האמון ששרר ביניהם לפני הקמת הממשלה.החוק עבר, כזכור, ברוב של 62 מול 55 חברי כנסת.³ אך הכנסת נזהרת הרבה יותר בחוקי היסוד המגינים על זכויות האדם. כך למשל, אף שבמקרים מסוימים נראה שהרוב בכנסת התנגד לפסיקת בית המשפט העליון, למשל לגבי מעצר מבקשי המקלט או גיוס בני הישיבות, מעולם לא העבירה הכנסת תיקון לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו שהיה בו כדי להפוך החלטה של בית המשפט העליון, או לפגוע בהיקף ההגנה המוענקת על פי חוק יסוד זה.

פסילת חוקים בבית המשפט

הליך פסילת חוק בבית המשפט מטריד חוקרים, שופטים ופוליטיקאים לאורך שנים. האם רק בית המשפט העליון מוסמך לפסול חוקים? האם יש צורך בהרכב מיוחד של שופטים (שבעה או 11?) האם ההחלטה יכולה להתקבל ברוב רגיל או שיש צורך ברוב מיוחד של שני שלישים מהשופטים, או אולי בהחלטה פה אחד?

התומכים בקיומו של הליך רגיל, ללא דרישות מיוחדות, מדגישים את האובייקטיביות של ההחלטה השיפוטית ואת המקצוענות של השופטים. אם פסילת חוק היא שאלה משפטית מקצועית, אין סיבה להכריע בה בצורה שונה מכל החלטה שיפוטית אחרת. לכן אין שום צורך בקביעת רף גבוה מיוחד לפסילת חוק. מצד שני, יש הסבורים כי הכרעה בנושאים חוקתיים כמו פסילת חוקים היא בעלת משמעויות פוליטיות וערכיות, לכן סמכות בית המשפט לפסול חוקים צריכה להיות מותנית בתנאים מיוחדים. הכרעה שמתקבלת על חודו של קול, הם מדגישים, תפגע בלגיטימציה של ההחלטה.

אף שהטיעונים מכאן ומכאן סבירים, נראה לי שראוי לפתור את המחלוקת בדרישה לרוב מיוחד בבית המשפט העליון על מנת לפסול חוק (למשל שני שלישים מהשופטים). זאת, משני טעמים.

הטעם הראשון הוא הרצון להימנע מפוליטיזציה של הליך מינוי השופטים. בארצות הברית, למשל, ניתן לפסול חוק ברוב רגיל של תשעת שופטי בית המשפט. כתוצאה מכך, נוצר לחץ פוליטי עצום בהליך מינוי השופטים, שכן כל קול של שופט מכריע. כפי שאראה בפרק הבא, עוד לא הגענו למצב שהמינויים בבית המשפט העליון פוליטיים כמו אצל האמריקאים, וגם לא ראוי שנגיע לשם. דרישה שבית המשפט יפסול חוק רק ברוב של שני שלישים יכולה להפחית מעט את הלחץ הפוליטי מצד הקואליציה לשליטה במינויים לבית המשפט העליון, כי אז אין צורך להילחם על מינוי של כל שופט. ממילא על מנת לפסול חוק יש צורך ברוב מסיבי של השופטים.

הטעם השני מעשי. כמעט בכל מקרה של פסילת חוק קיבל בית המשפט את ההחלטה ברוב גדול, בשל ההבנה של השופטים שצריך לפסול חוקים רק כאשר אין ברירה אחרת. בפועל, אם כן, גם ללא התניה מפורשת, פועלים שופטי בית המשפט כאילו הוצבה דרישה כזו.

פסקת ההתגברות – היסטוריה, מחלוקת ופשרה

כמו מנגנונים חוקתיים רבים במדינת ישראל, פסקת ההתגברות היא תוצאה של מקרה בעל השלכות פוליטיות ולא של חשיבה חוקתית מסודרת. בתחילת שנות התשעים, כחלק מהמהפכה הכלכלית־ ליברלית שעברה ישראל, נפתח שוק ייבוא הבשר, שנוהל עד אז בלעדית בידי גוף ממשלתי, לתחרות חופשית. חברת מיטראל, אחת השחקניות בשוק החדש, ביקשה לייבא בשר לא כשר. עד אז לא היה ייבוא של בשר לא כשר, אלא רק תעשייה מקומית קטנה, אבל העלייה מרוסיה הגדילה את הביקוש לו, מה שהביא לעלייה במחירו, ומכאן גם להגדלת הכדאיות הכלכלית בייבוא. מטעמים קואליציוניים, בעיקר התנגדות של ש"ס, עיכבה הממשלה את מתן הרישיונות לייבוא הבשר הלא כשר. פעמיים עתרה מיטראל לבית המשפט העליון נגד גרירת הרגליים של הממשלה, ופעמיים זכתה בעתירתה. פסק הדין בעתירה השנייה ניתן על ידי השופט תיאודור אור ב-1993, לאחר חקיקת חוק יסוד: חופש העיסוק. אור, מהשופטים הליברליים ביותר שכיהנו בבית המשפט העליון, קבע שמגבלת הכשרות פוגעת בחופש העיסוק ולכן חקיקת חוק שמגביל את ייבוא הבשר הלא כשר יהיה שינוי של חוק היסוד ויחייב רוב של 61 חברי כנסת.

הכנסת הקשיבה. באותו שלב כבר היו חברי הכנסת מודעים לחלוטין לסמכות בית המשפט לבטל חוקים. יתר על כן, הם כנראה קיבלו את סמכותו העקרונית לעשות זאת וגם לא הופתעו מקיומה, או לכל הפחות לא ביקשו לבטל אותה. הכנסת לא הסתפקה רק בחקיקת חוק איסור ייבוא בשר לא כשר ברוב של 61 חברי כנסת. כמה חודשים לאחר פסק הדין, היא חוקקה מחדש את חוק יסוד: חופש העיסוק על מנת להתאים את מבנהו לזה של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ולהוסיף בו הפניה למגילת העצמאות ולעקרון היסוד של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. תוך כדי כך, הכנסת לא ביטלה את העיקרון של חופש העיסוק, וגם לא קבעה שלבית המשפט אין סמכות לבטל חוקים. במקום זאת, היא העבירה תיקון לחוק היסוד, שזכה לשם "פסקת ההתגברות."

לפי תיקון זה, הכנסת יכולה לקבוע שחוק מסוים תקף על אף האמור בחוק היסוד, וזאת לתקופה שלא תעלה על ארבע שנים, ולאחר ארבע שנים, אם ברצונה להאריך את תוקף החוק, עליה לעשות זאת שוב במפורש. כלומר, חברי הכנסת הבינו את פסק הדין בעניין מיטראל לא כקביעה טכנית של דרישה לרוב של ,61 אלא כביטוי לסמכותו של בית המשפט לפסול חוקים, ובכל זאת בחרו, כאמור, לחוקק מחדש, וברוב עצום, את חוק יסוד: חופש העיסוק.

"חוק בשר ומוצריו," שקובע שמותר לייבא לישראל בשר כשר בלבד ושהחוק תקף למרות הפגיעה בחוק יסוד: חופש העיסוק, הוא הפעם היחידה שהכנסת השתמשה בפסקת התגברות.

פסקת התגברות אינה המצאה ישראלית. גרסאות דומות נמצאות בחוקה של פינלנד ושל קנדה. הרעיון הבסיסי הוא שהחוקה כוללת עקרונות יסוד בעלי עליונות אך בתנאים מסוימים יכולים המוסדות הנבחרים לקבוע שחוק כזה או אחר מתגבר על העקרונות הקבועים בחוקה. בישראל, כמו בפינלנד, מטרת פסקת ההתגברות היא פתרון עימותים בין בית המשפט העליון לכנסת.

לפסקת התגברות יכולות להיות שתי צורות. בצורה הראשונה, לפרלמנט ניתנת הסמכות להצהיר מראש שחוק מסוים חסין מפני ביקורת שיפוטית. כלומר, הפרלמנט מחריג מראש חוקים מסוימים מסמכות הביקורת של בית המשפט. בצורה השנייה, פסקת ההתגברות מאפשרת לפרלמנט להוסיף לחוק הצהרה שהחוק תקף רק אחרי שבית המשפט קובע שהחוק פוגע בזכות חוקתית. כלומר, לפרלמנט ניתנת הסמכות לאשר מחדש את החוק אך חבריו חייבים לקבוע בחוק בצורה מפורשת שהם מודעים להכרעה השיפוטית שלפיה הם פוגעים בזכות יסוד.

בשנים האחרונות הפך הרעיון של הוספת פסקת התגברות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו לגביע הקדוש של אלה שמנסים לחולל מהפכה חוקתית חדשה בישראל. רק הצעת חוק אחת בנושא קיבלה את אישור ועדת השרים לענייני חקיקה – בנובמבר 2018 – והונחה על שולחן הכנסת. יזם אותה ח"כ בצלאל סמוטריץ,' שבשנים האחרונות משקיע מאמצים מרובים במאבק להגבלת כוחו של בית המשפט העליון. ההצעה הוקפאה לפני שהגיעה להצבעה עקב התנגדותה של מפלגת כולנו.

פסקת ההתגברות שאמורה להתווסף לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו על פי ההצעה של סמוטריץ' שונה מפסקת ההתגברות הקיימת בחוק יסוד: חופש העיסוק משתי בחינות: ראשית, היא מאפשרת התגברות ברוב רגיל (כלומר, אין צורך ברוב של 61 חברי כנסת;) שנית, היא קובעת שאם הכנסת תחוקק את החוק המתגבר פעם שנייה לאחר בחירות, תוקפו של החוק יהיה בלתי מוגבל. עם זאת, היא דומה לפסקת ההתגברות שמופיעה בחוק יסוד: חופש העיסוק בכך שגם בה ניתן לקבוע בחוק מראש שלבית המשפט אין סמכות לדון בו.

הטיעונים בעד פסקת התגברות דומים מאוד לטיעונים נגד סמכות בית המשפט העליון לבטל חוקים. אם הריבון הוא העם, לנציגיו צריכה להיות זכות המילה האחרונה, ואם הכנסת אינה יכולה להתגבר על בית המשפט העליון, מי שמחליט בישראל הוא בית המשפט – ולא הכנסת. פסקת ההתגברות מוצגת ככלי מתון להתגברות על הפסיקה של בית המשפט העליון. למעשה, מי שתומך בה מכיר, לפחות במשתמע, בסמכות בית המשפט העליון לבטל חוק ומציע שהכנסת תוכל לקבוע, במקרה קונקרטי, שכלל הביקורת השיפוטית לא יחול.

המתנגדים לפסקת ההתגברות חוששים בעיקר ממצב של רוב מקרי או קטן שיעביר חוק הכולל פסקת התגברות, כלומר מיכולתה של הכנסת לבטל את סמכות בית המשפט לפסול חוקים. לפי גישה זו, הכנסת עלולה להשתמש לרעה בכוח זה ולפעול לביטול כל החלטה של בית המשפט העליון שלא תמצא חן בעיניה.

באווירה של עליית הפופוליזם, אכן קיימת סכנה שהכנסת תשתמש לרעה בכוחה להתגבר על בית המשפט העליון. אבל קיים חשש חמור יותר, והוא שהכנסת תצמצם את כוחו של בית המשפט. על מנת להגן על בית המשפט מפני צמצום כזה נדרשת פשרה בנושא פסקת ההתגברות. השאלה האמיתית היא כיצד תשפיע פסקת ההתגברות על חברי הכנסת והשופטים ועל הדו שיח החוקתי ביניהם. מה תהיה התוצאה של שינוי כללי המשחק? הניתוח המופיע בפסקאות הבאות ראשוני ביותר ואינו מיועד להיות טיפול מקיף בסוגיה, אבל רק בחינה מעין זו תאפשר לנו לשער אם פסקת ההתגברות תביא לאיזון סביר בין סמכויות הכנסת ובית המשפט.

ראשית, נתאר את המצב כיום.

מערכה ראשונה: הכנסת. הכנסת מחוקקת חוקים, מתוך מודעות לכך שבית המשפט עשוי לבחון את התאמתם לחוקי היסוד ואולי לפסול אותם. לחברי הכנסת יש שיקול דעת אם לחוקק חוק ובאיזה נוסח לחוקק אותו, כך שבית המשפט לא יבטל את החקיקה. ברוב המקרים, הכנסת אינה מעוניינת בהתנגשות עם בית המשפט העליון, והמחוקקים מוכנים לוותר על לא מעט דברים כדי ש"החוק יעבור בג"ץ".⁴ בחוק הלאום, בחוק ההסדרה ובחוקים השונים שתוארו בפרק על הפופוליזם בישראל, הגרסה הסופית של החוק שונה מאוד מההצעה המקורית.

מערכה שנייה: בית המשפט העליון. חוקים גבוליים שפוגעים בזכויות אדם או בדמוקרטיה מגיעים בדרך כלל לבחינה בבית המשפט העליון. אף שבסמכותו לפסול חוקים, הוא עושה זאת רק במקרים קיצוניים. ראשית, כיוון שברור לשופטים שפסילת חוקים היא פעולה דרמטית, שפוגעת מאוד בלגיטימיות של בית המשפט. שנית, כיוון שהשופטים מודעים לכך שפסילה של חוק לא פותרת את הבעיה החברתית שביסוד החקיקה. לעתים קרובות, התוצאה של פסילת חוק על ידי בית המשפט העליון היא ניסוח גרסה מרוככת של החוק שגם היא מתגלגלת בתורה לפתחו של בית המשפט. כך היה למשל בעניין מבקשי המקלט ובנושא גיוס החרדים.

מערכה שלישית: הכנסת. מבחינת הכנסת, המשמעות של פסילת חוק היא הפסד של זמן ומאמץ. בהנחה שחברי הכנסת לא רצו בהתנגשות עם בית המשפט העליון, הם בזבזו זמן יקר. הם היו יכולים להשתמש בזמן הזה כדי לחוקק חוקים אחרים או לחוקק מלכתחילה גרסה מרוככת של החוק. על מנת לקזז את ההפסדים שלהם, חברי הכנסת תוקפים לעתים את בית המשפט העליון. זו הדרך היחידה להסביר לבוחרים מדוע הם בזבזו את זמנם כמחוקקים ולמה כדאי לבחור בהם.

פסקת התגברות עשויה לשנות את המצב. איך?

המערכה הראשונה: הכנסת. כפי שראינו, יש שתי צורות של פסקת התגברות: אחת האוסרת מראש על התערבות בית המשפט (למעשה, החרגה של חוק מסמכות בית המשפט) ואחת שנחקקת לאחר שחוק נפסל. פסקת התגברות מהסוג הראשון תשנה את המערכה הראשונה באופן משמעותי ותייתר את שתי המערכות הבאות. בפינלנד, למשל, הפרלמנט הצמיד מראש פסקות התגברות כמעט לכל חוק שנגע ולו בצורה הרחוקה ביותר בשאלות חוקתיות. התוצאה היתה שבית המשפט העליון רוקן מתוכן. שינוי קיצוני כזה נראה לי בלתי מתקבל על הדעת. מכל הסיבות שתוארו בספר הזה, חיוני שבית המשפט יבחן את חוקיה של הכנסת. אין לאפשר לכנסת להתעלם מבית המשפט העליון בשלל תחומים כבדרך שגרה.⁵ לכן פסקת התגברות שמתווספת לחוק רק לאחר שבית המשפט פסל אותו היא האפשרות הראויה.

פסקת התגברות מסוג זה לא תשפיע מהותית על חקיקת הכנסת.

גם אם יהיו חברי כנסת שיראו בה רישיון להתפרע בכל מיני חוקים, מתוך מחשבה שאפילו אם בית המשפט יפסול את החוק הם יוכלו להעביר את פסקת ההתגברות, זו לא תהיה התפיסה הרווחת. חברי כנסת לא ישמחו במיוחד שבית המשפט יצהיר שחוק שהעבירו נוגד זכות יסוד, ואף אחד לא יודע מה יהיה ההרכב הקואליציוני כאשר החוק יחזור לאחר פסילה ואם המצב הפוליטי והמדיני יאפשר חקיקה העוקפת את בית המשפט העליון. חוסר הוודאות הזה, בנוסף לעלויות של זמן ומשאבים שיש בדרך כלל לעימות בבית המשפט, יכוון ברוב המקרים את חברי הכנסת לנהוג על פי הכלל הידוע "טובה ציפור אחת ביד משתיים על העץ" ולנסח את החוק כך שיקבל את אישור בית המשפט, בדומה למצב כיום. יתרה מכך, לפסקת התגברות כזאת עשויה להיות השפעה ממתנת: היא תוציא את כל העוקץ מתקיפת בג"ץ, כי הכנסת תוכל להתגבר על כל החלטה.

מערכה שנייה: בית המשפט. על פי חסן ג'בארין, מחשובי עורכי הדין בישראל בתחום ההגנה על זכויות האזרח ומייסד הארגון עדאלה, פסקת התגברות מהסוג השני עשויה לשחרר את בית המשפט מכל מיני מגבלות שהוא מטיל על עצמו כדי שלא יחשבו שהוא מתערב יתר על המידה. ג'בארין טוען שבית המשפט העליון נמנע באופן עקבי מפסילת חוקים שפוגעים בציבור הערבי, מחשש שפסילות נרחבות יקוממו נגדו את הרוב היהודי. נוסף על המקרים שעסקתי בהם (חוק הנכבה וחוק ההדחה,) הוא מביא כדוגמה את החוק שהתיר ליישובים קטנים לקיים ועדות קבלה – חוק שנועד בעיני רבים לאפשר לאותם יישובים למנוע מתושבים ערבים להשתלב בהם. אם תעבור פסקת ההתגברות, בית המשפט כבר לא יצטרך לחשוש מההשלכות של הפסיקה שלו. הוא יוכל להצהיר שחוקים מסוימים מפלים את הציבור הערבי ולכן פסולים, ואם הכנסת לא תאהב את הפסיקה, היא תוכל להתגבר עליה. במצב כזה, אם הכנסת תבחר להפלות את הערבים לרעה, היא תצטרך לעשות זאת במפורש ואולי תתבייש באפליה כה ברורה.

מערכה שלישית: הכנסת. פסקת ההתגברות מעבירה אל הכנסת את מוקד המאבק על חוקים שנויים במחלוקת, לאחר שנפסלו בבג"ץ. מתנגדי פסקת ההתגברות חוששים שפסיקת בית המשפט תהיה חסרת משמעות, וקואליציה שאישרה את החוק פעם אחת, תאשר אותו פעם נוספת. יתר על כן, אם חברי הכנסת יהיו במצב רוח פופוליסטי, פסיקת בית המשפט עלולה לדרבן אותם לאשר את החוק שנפסל ולהצהיר בגלוי שהחוק תקף למרות הפגיעה בעקרון השוויון. המטרה, אם כן, היא לנסח פסקת התגברות באופן שיספק את שני הצדדים. אני שב ומדגיש, ברור שכל גרסה של פסקת התגברות היא מנגנון שבו הכנסת מקבלת את המילה האחרונה ולכן ברור שיש כאן פגיעה מסוימת בסמכותו של בית המשפט. אבל עיצוב נכון של פסקת ההתגברות במקביל לקיבוע סמכותו של בית המשפט לפסול חוקים, הוא דרך ראויה להתמודד עם החשש הזה.

מומחים למשפט חוקתי, למשל ד"ר הלל סומר מהמרכז הבינתחומי, כבר פרצו דרך בכיוון הזה, ומן הסתם במהלך הדיונים בכנסת יעלו הצעות נוספות ותיקונים. בשורות הבאות אפרוס בקצרה כמה תנאים בסיסיים לפסקת ההתגברות. מן הסתם, לקוראי הספר יהיו רעיונות משלהם.

הרוב הדרוש

אם הרוב הדרוש להתגברות על פסיקת בית המשפט יהיה רוב רגיל, או אפילו רוב של 61 חברי כנסת, פסקת ההתגברות תאיין את ההגנה שמעניקים חוקי היסוד. צריך לזכור, פסקת ההתגברות מתווספת לחוק לאחר שבית המשפט העליון כבר הכריע שהחוק פוגע באופן לא ראוי בזכויות. אם לא יידרש רוב מיוחד, הקואליציה תגייס את הרוב האוטומטי והחוק יעבור. לדעתי, צריך לראות בפסקת ההתגברות מעין תיקון לחוק היסוד. כפי שכבר כתבתי, בתיקון לחוק היסוד יש מקום לדרישה הגבוהה מרוב של 61, במטרה שגם חברים באופוזיציה יהיו שותפים לקבלת החלטה כה משמעותית. לחלופין, במקום דרישה לרוב גדול יותר, אפשר לדרוש שעשרה חברי כנסת מהאופוזיציה יצביעו בעד ההתגברות (כמו בשיטה שננקטה בחוק
ההדחה.)

אלא שאני מבקש להזהיר מפני הסתמכות בלעדית על דרישת הרוב המוגדל. ראינו בחלק הראשון שלעתים הבעיה בחוקים היא שהם פועלים לטובת חברי הכנסת ובניגוד לטובת הבוחרים (כמו למשל בעניין ברגמן). דרישת רוב, ואפילו אם היא כוללת חברי כנסת מהאופוזיציה, לא תפתור לחלוטין את הבעיה.

מועד קבלת ההחלטה

דרך נוספת לניתוק הקשר בין הרוב האוטומטי לחקיקת החוק היא לדרוש שחוק הכולל התגברות על פסיקת בית המשפט יעבור בכנסת אחרת מזו שהעבירה את החוק, שנפסל בבג"ץ. על פי ראיות מן העולם, כאשר כוחות פופוליסטיים נאלצים לחכות עם חוקים מסוימים, התלהבותם מצטננת, וההיגיון הפוליטי הרגיל מצליח לגבור על הפופוליזם. יש סיכוי סביר שמערכת בחירות תצנן את הלהט הפופוליסטי להעביר את החוק.

לדרישה הזאת יש עוד שני יתרונות, שניהם עקרוניים: בירור העמדה של הבוחרים וחלוף הזמן.

ספרות מחקרית נרחבת בעולם ובישראל מראה שבנושאים מסוימים בית המשפט מייצג בצורה טובה יותר מאשר הכנסת את עמדות הבוחרים. בחלקים הראשונים של הספר ראינו מדוע – הכנסת פועלת בכפיפות להסדרים שונים שאינם מבטאים בדיוק את רצון הציבור אלא הסכמות פנימיות בתוכה. בדרך כלל, שיטת הפעולה הזאת היא הצורה היעילה ביותר והדמוקרטית ביותר לקבלת החלטות. אך כאשר בית המשפט קבע שהגוף המחוקק חרג מסמכותו ופעל באופן לא דמוקרטי, עקרון שלטון העם מחייב לשוב ולשאול את העם ישירות אם הוא תומך בחקיקה הספציפית. מערכת בחירות שתעלה בה הסוגיה של העברת פסקת התגברות בהקשר קונקרטי היא דרך טובה, גם אם לא ישירה, לעשות זאת.

נוסף על כך, אם פסקת ההתגברות תחוקק בכנסת אחרת מזו שעבר בה החוק שנפסל, יהיה בכך מימוש של העיקרון הדמוקרטי הבסיסי שעל פיו החלטות טובות יותר ככל שהן נדונות על ידי גופים רבים יותר. בישראל, שיש בה מוסד חקיקתי אחד, אין ברירה אלא לחכות לכנסת נוספת שתדון בחוק מחדש.

הגבלת מספר ההתגברויות

תנאי נוסף שמציע סומר הוא הגבלת מספר הפעמים בקדנציה שהכנסת יכולה להשתמש בפסקת ההתגברות. מעבר למספר זה יהיה עליה לתקן את חוקי היסוד בצורה מפורשת, פעולה שכפי שהסברתי לעיל חברי הכנסת מבקשים בדרך כלל להימנע ממנה כשזה קשור לפגיעה בזכויות אדם או בעקרונות המשטר. ההגבלה של מספר ההתגברויות תשפיע מראש על החקיקה. אם חברי הכנסת יודעים שהם יכולים להשתמש ב"התגברות" במידה מוגבלת, סביר להניח שהם יעדיפו להימנע מפסילת החוק ולא לבזבז את מספר ההתגברויות. מספר ההתגברויות שייקבע חייב, כמובן, להיות סביר כדי שפסקת ההתגברות לא תאבד את עוקצה.

אפשר לחשוב על תנאים נוספים, למשל שפסקת התגברות תחול לכל היותר לארבע שנים, או שהיא תוכל למנוע את פסילת החוק, אבל לבית המשפט תישמר הזכות לקבוע שהחוק נוגד את זכויות היסוד ולקרוא לתיקונו. בכל מקרה, הרעיון הבסיסי נראה לי מובן. לא נורא אם הכנסת תוכל, בתנאים מסוימים, להתגבר על חוקי היסוד של המדינה, וייתכן שאפילו יש בכך תועלת, השאלה היא איך ומתי. ודאי שזה עדיף על מצב שבו חוקי היסוד או סמכותו של בית המשפט לפסול חוקים, יבוטלו לחלוטין. פסקת ההתגברות לא תעמוד בפני עצמה, אלא תהיה חלק מתוך הסדר כולל, שיתייחס גם לבעיות שיידונו בפרקים הבאים.

הערות

1. החוק עבר, כזכור, ברוב של 62 מול 55 חברי כנסת.

2. החוק עבר, כזכור, ברוב של 32 מול 21. אך כפי שהסברתי בראשית חלק ב, הטעם המרכזי למיעוט המשתתפים בהצבעה היה העובדה שהחוק התקבל במהלך מערכת הבחירות לכנסת. רבים מחברי הכנסת של הימין תמכו בחוק, וייתכן שלו כל חברי הכנסת היו מצביעים, היה רוב של 65.

3. בשנות השמונים הקימו שמעון פרס ויצחק שמיר ממשלת אחדות והסכימו לכהן כראשי ממשלה ברוטציה. אך פרס ושמיר לא עיגנו את ההסכמות ביניהם בחוק, אלא הסתפקו בהסכם. נותר רק לראות אם העיגון בחוק אכן יביא לכך שנתניהו וגנץ יקיימו את ההסכם ביניהם, כפי שפרס ושמיר קיימו אותו.

4. ייתכן שהמקרה של הטבות המס שתואר לעיל היה דוגמה לחריג לכלל זה.

5. בהצעת "חוקה בהסכמה" של המכון הישראלי לדמוקרטיה הוצע להחריג מסמכות בית המשפט העליון הסדרים בנושאי דת ומדינה. גם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מחריג מסמכות בית המשפט את כל ההסדרים שנחקקו לפניו. ניתן לשקול הסדרים חלקיים כאלו, אך ברור שאם תעבור פסקת התגברות בנוסח כלשהו, הצורך בהם יתמעט.

מלחמות הבג"ץ / עמיחי כהן
דביר והמכון הישראלי לדמוקרטיה, 2020
332 עמודים

עמיחי כהן הוא פרופ' בפקולטה למשפטים בקריה האקדמית אונו, ועמית בכיר במכון הישראלי לדמוקרטיה