"יאבד לו אותו אמון של כלל הציבור" – תגובה למאמרו של אהרן ברק בעניין מתווה לוין-סער

לאור ההתקדמות הצפויה בקידום מתווה לוין-סער לשינוי שיטת בחירת השופטים, פרופ' אהרן ברק, נשיא בית המשפט העליון לשעבר, פרסם מאמר דעה בעיתון "הארץ" שבו פרס את התנגדותו לתוכנית מתווה והסביר שאסור להשלים עימה (אהרן ברק, "מתווה לוין וסער מהווה סכנה לקיומה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית").

פרופ' ברק טען שמדובר במתווה רע שיוביל לפוליטיזציה ולהרס "העצמאות, האובייקטיביות, ההוגנות והרמה המקצועית של מערכת המשפט". הוא הסביר כי החוק שנחקק לפני שבעים שנה להסדרת הרכב הוועדה לבחירת שופטים ושעל פיו חמישה מחברי הוועדה יהיו גורמים מקצועיים ורק ארבעה יהיו נבחרי ציבור, "קובע בכוונת מכוון שהבחירה של שופטים תיעשה בראש ובראשונה על יסוד הכשירות המקצועית וההתאמה האישית שלהם לכהונת שופט". במילים אחרות, ברק טוען שהיותם של נבחרי הציבור מיעוט בוועדה לבחירת שופטים, מונע פוליטיזציה של המערכת המשפטית כולה.

עם זאת, ברק "שוכח" שמערכת המשפט שלנו הפכה כבר מזמן לפוליטית, ושבעיקר בולט הדבר בבית המשפט העליון, שלפוליטיזציה שלו העלה ברק תרומה מכרעת. כאשר נקבע הרכב הוועדה לבחירת שופטים היה ברור למחוקק שבית המשפט העליון לא יכול להתערב בחקיקה ראשית של הכנסת מאחר ושיטת המשטר בישראל התבססה על שיטת ווסטמינסטר ונקבעה בה עליונות הפרלמנט (ראו ניסים סופר, "ההפיכה המתמשכת – חתירתו של בית המשפט העליון להשגת עליונות משטרית"). לפני שבעה עשורים אולי ניתן היה לטעון ששינוי שיטת בחירת השופטים עלול להביא לפוליטיזציה של השפיטה למרות שהשופטים שנבחרו על ידי נבחרי הציבור לפני הקמת הוועדה לבחירת שופטים, וביניהם שמעון אגרנט, שניאור זלמן חשין, יצחק אולשן ומשה זילברג, נחשבים עד היום לשופטים דגולים ואין מי שיחלוק על עצמאותם ועל מקצועיותם.

אך במציאות שבה בית המשפט העליון הפך את עצמו לגורם המכריע בסכסוכים פוליטיים באמצעות עילות ביקורת שיפוטית סובייקטיביות מבוססות ערכים, האיזון שנקבע לוועדה לפני שבעים שנה חייב להשתנות. האמת היא שהאיזון הזה כבר השתנה. לפני 17 שנים נקבע בחקיקה שכדי למנות שופטים לבית המשפט העליון יש צורך בהסכמה של שבעה מבין תשעת חברי הוועדה. גם אז העלו טענות מטענות שונות כנגד הצעת החוק, ביניהן טענות דומות מאוד לאלו שמעלה פרופ' ברק עכשיו. כך, למשל, פרופ' מרדכי קרמניצר טען אז שהצעת סער מחזקת מדי את הפוליטקאים בוועדה ומעלה חשש לפגיעה בעצמאות השופטים ולבחירת שופטים שאינם ראויים: "יש בהחלט סכנה שרוב פוליטי יציע מועמד בלתי ראוי ושלא תהיה ברירה אלא להסכים למועמד הבלתי ראוי הזה כדי לקבל מועמד ראוי מהצד של בית המשפט... נדמה לי שהדבר האחרון שאנחנו רוצים להיות מעוניינים בו זה שכשהשופט ניגש לכתוב את פסקי הדין שלו שהוא ישאל את עצמו את השאלה, האם פסקי הדין שלי מוצאים חן בעיני הממשלה... המערכת השופטת שווה משהו, חשובה, כל זמן שהיא עצמאית ובלתי תלויה. ההצעה הזאת לדעתי יוצרת תלות של שופטים בממשלות" (פרוטוקול ישיבה מס' 610 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-17, 14 ביולי 2008). אך כיום, המתנגדים לשינוי שיטת בחירת השופטים מקדשים את ההסדר הקיים (הכולל את תיקון סער) כאילו ניתן במעמד הר סיני, וטוענים נגד מתווה לוין-סער את אותם טענות שעלו בעבר נגד המצב החוקי הנוכחיי.

את ההשפעה של הפוליטיזציה בבית המשפט העליון ניתן לזהות באמצעות השינויים במדדי אמון הציבור במוסד זה (ראו "מדד-דיומא – אמון הציבור בבית המשפט העליון על פי מדד הדמוקרטיה הישראלית של המכון הישראלי לדמוקרטיה"). בכירים במערכת המשפט ומשפטנים בכירים מחוצה לה מסבירים במשך שנים מדוע ירידת האמון איננה משקפת בעיה בבית המשפט העליון. דורית ביניש, נשיאת בית המשפט העליון לשעבר, סיפרה בהרצאה שנתנה בשנת 2021 כי "כל מי שמסתובב בקרב הציבור הרחב שאינו מוסת, שאינו מקבל את התוכן המופץ ברשתות החברתיות, יתפלא כמוני לראות עד כמה גם היום יש אמון ברחוב הישראלי והערכה רבה לבית המשפט" (דורית ביניש "אמון הציבור במערכת המשפט – הרצאה בכנס השנתי לזכרו של אמנון ליפקין-שחק"). נשיאת בית המשפט העליון לשעבר מרים נאור אפילו פקפקה בקיומה של ירידה באמון הציבור בבית במערכת המשפט: "נוצרה מעין אקסיומה שלפיה אמון הציבור במערכת בתי המשפט נמצא בירידה, כשלעצמי אני מרשה לעצמי לפקפק בנכונות הטענה" (מרים נאור, "דעה:אסור לשופטים לפחד מאיומים"). גם כאשר פורסמו מדדים שהצביעו על ירידה עקבית ומשמעותית של אמון הציבור במוסד זה, נטען שזאת ירידה כללית באמון ברשויות המדינה שאינה ממוקדת במערכת המשפט או שמדובר בתופעה עולמית או שעסקינן בתופעה מוטה בשל התבטאויות חריפות של נבחרי הציבור שפועלים באופן מכוון לפגיעה במעמדה של מערכת המשפט. שופט בית המשפט העליון בדימוס יורם דנציגר הסביר כי "מחקרים שונים מצביעים על שחיקה של אמון הציבור בכל רשויות השלטון, לרבות הרשות השופטת... זוהי תופעה בינלאומית שלמרבה הצער אינה פוסחת על מדינת ישראל" (יורם דנציגר, "השופטים אינם מכריעים בהתאם לציפיות דעת הקהל"). אולם, בשנים האחרונות זה כבר נהיה בלתי אפשרי להכחיש את הירידה העקבית באמון הציבור בבית המשפט העליון, ולא רק בגלל מחקרים שהוכיחו באופן אמפירי את ירידת האמון וששללו את ההסברים החלופיים שהשופטים ביקשו לתת לתופעה (ראו יהונתן גבעתי ואהרן גרבר, "כיצד השפיעה המהפכה החוקתית על האמון בבית המשפט"), אלא בעיקר משום שהעיסוק במערכת המשפט והשינויים הדרושים בה חרג מתחומי השיח המקצועי ועלה לראש סדר היום הציבורי. כתוצאה מכך, חוסר האמון הציבורי הנרחב בבית המשפט העליון כבר לא מתבטא רק במדדי אמון, וניתן לזהות אותו גם בלי צורך בסקרים או במחקרים אקדמיים.

בניסיון להדוף את הטענות בדבר בעיה שמשתקפת בירידת האמון, נטען כעת, בין היתר, שהאמון בבית המשפט העליון בעבר היה גבוה מדי ולכן ירידת האמון איננה שלילית בהכרח (ראו אדם שנער ויניב רוזנאי, "האם ועד כמה אמון הציבור במערכת המשפט חשוב?"), אולם בחודשים האחרונים אנו נתקלים בתוצאות השליליות של תופעה זו ונראה שלא ניתן יותר להמשיך ולהתייחס בשלווה לירידה זו באמון הציבור. קריאות לאי ציות לפסיקות בית המשפט העליון והחרמת טקס מינוי נשיא בית המשפט העליון מלמדות שירידת אמון הציבור בבית המשפט העליון מתרגמת בהדרגה למישור מעשי. הירידה באמון הציבור, וחשוב לא פחות החלוקה הפרטיזנית של אמון הציבור בבית המשפט העליון (ראו "מדד-דיומא – אמון הציבור בבית המשפט העליון לפי מחנה פוליטי (נסקרים יהודים) על פי מדד הדמוקרטיה הישראלית של המכון הישראלי לדמוקרטיה לשנת 2022") מלמדים על כך שבעיני חלקים נרחבים בציבור בתי המשפט הם פוליטיים באופן מופגן והשופטים הם בעצם "פוליטיקאים בגלימות".

ההתנגדות הגורפת של בכירים לשעבר במערכת המשפט, כגון אהרן ברק, לשיקום הרשות השופטת באמצעות שינוי שיטת בחירת השופטים בארץ לנורמה הפוליטית-דמוקרטית המקובלת בעולם (ראו ניסים סופר, "הגישה הדמוקרטית – בחירת השופטים לבית המשפט העליון על ידי נבחרי הציבור"), מתבססת על הטענה שבחירת שופטים על ידי נבחרי ציבור תביא לפגיעה בעצמאות השיפוטית שלהם. אולם, כפי שברק יודע היטב, טענה זו מחליפה את הסיבה במסובב, שכן הדרישה לשינוי שיטת בחירת השופטים נולדה אך ורק בשל ההתערבות הגוברת והולכת של השופטים בנושאים פוליטיים ולא ההפך. כבר בשנת 1979 הסביר משה לנדוי, אז שופט בית המשפט העליון, כי "'תנאי חיוני לפעולתם התקינה של בתי המשפט במדינה כמדינת ישראל – שבית המשפט יימנע מלעסוק בנושאים שבמדיניות, של בחירה בין השקפות עולם בענייני חברה, כלכלה ופוליטיקה השנויים במחלוקת ציבורית, כל אימת שהכנסת נתנה את דעתה על נושא מנושאים אלה והביעה את רצונה בדרך של חקיקת חוק חרות; ושכל ביטול של חוק חרות על-ידי בית משפט בעניינים כגון אלה יהפוך את בית המשפט לשותף בכיר במלאכת החקיקה ויעשה את השופטים בני-פלוגתא במחלוקות ציבוריות, כאשר חלק מן הציבור מוחא להם כף וחלקו האחר דוחה את פסיקתם כחד-צדדית ומוטעית מיסודה. כך יגיע בית המשפט לא רק לעימות עם הרוב בכנסת, אלא יאבד לו אותו אמון של כלל הציבור, שהוא תנאי בל יעבור למעמדו הציבורי" (משה לנדוי, "כוחו של בית המשפט ומגבלותיו"). כיום אפילו התומכים הקנאים ביותר בשימור השיטה הקיימת יתקשו להכחיש את צדקת דבריו של לנדוי.

רק כאשר בית המשפט העליון ישתכנע שהציבור לא יאפשר לו להמשיך ולאחוז את החבל משני קצותיו – כלומר, להכריע בנושאים פוליטיים על בסיס ערכים ובמקביל להתנגד לדרישה למינוי שופטים בשיטה שבה נבחרי הציבור נותנים את הטון – נוכל להתחיל ולשקם את האמון במערכת המשפט. הירידה העקבית באמון הציבור בבית המשפט העליון מצביעה על כך שהדבר יקרה במוקדם או במאוחר, עם הסכמת השופטים לשינוי או בלעדיה.

עו"ד אהרן גרבר הוא סגן ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת