הגישה הדמוקרטית – בחירת השופטים לבית המשפט העליון על ידי נבחרי הציבור

ועדת השרים לחקיקה דחתה לאחרונה את הצעת החוק של האופוזיציה לשינוי דרך בחירת השופטים לבית המשפט העליון. לפי הצעת החוק, הממשלה תופקד על בחירת המועמדים לשפיטה בבית המשפט העליון ומליאת הכנסת תופקד על אישור הבחירה וגם נשיא בית המשפט העליון וסגנו ייבחרו באותה צורה.

שר המשפטים גדעון סער אמר בוועדת שרים לחקיקה: "משמעות הצעה זאת – פוליטיזציה מוחלטת של בחירת שופטי בית המשפט העליון. זה יהפוך את בחירת השופטים לבית המשפט העליון לחלק מחלוקת השלל הקואליציוני. הם יחולקו בין חברי הקואליציה באותה העת. המשמעות היא חיסול בית המשפט העליון כרשות בלתי תלויה ועצמאית".

נשיאת בית המשפט העליון אמרה דברים דומים בכנס עורכי הדין שנערך לפני כחודש: "אפשר לדבר על כך שהמצב המשפטי בסוגיה כזו או אחרת מצריך שינוי או תיקון בחקיקה. אך לצערי, השיח הציבורי היום וההצעות השונות הנשמעות חדשות לבקרים, מתדרדרים למקומות שלא הכרנו, ואני מרשה לעצמי לומר כי מדובר במקומות מסוכנים ביותר... כך למשל, מדובר על פוליטיזציה של תהליך בחירת השופטים על חשבון שיקולים ענייניים של יכולת מקצועית ומזג שיפוטי. ואני שואלת: לאן כל זה מוביל? למדינה שיהיו בה בתי משפט מטעם? לרשות שופטת שלא תוכל ולא תרצה לעמוד באופן עצמאי ובלתי-תלוי אל מול הרשויות האחרות ולהגן על הפרט מפני השלטון?"

עם כל הכבוד לשר המשפטים ולנשיאת בית המשפט העליון, מדובר באותה דמגוגיה זולה וצעקנית שאלו התומכים באוליגרכיה יוריסטוקרטית על פני דמוקרטיה ליברלית נוהגים להשתמש בה כדי למסך את נטיותיהם האנטי דמוקרטיות. ברם, לאור מעמדם הנכבד של שני הדוברים, חשוב להבהיר לציבור הרחב מדוע בחירת שופטים "חוקתיים" על ידי נבחרי הציבור היא לא רק הגישה הדמוקרטית, אלא גם הגישה המתבקשת לאור השינוי במעמדו של בית המשפט העליון בעשורים האחרונים והגישה המקובלת ברוב הדמוקרטיות המתוקנות.

הגישה הדמוקרטית

כאשר נשיאת בית המשפט העליון אומרת כי שינוי שיטת הבחירה תביא לפוליטיזציה של תהליך בחירת השופטים היא לכאורה לא מבינה שמדובר בדמוקרטיזציה של התהליך (אני כותב "לכאורה" כי סמוך ובטוח שהיא מבינה זאת היטב ורק רוצה לשמר את הכוח הנתון בידי השופטים). בתי משפט לחוקה עוסקים כבדרך שגרה בסוגיות ערכיות ובמחלוקות ציבוריות ולכן יש הגיון דמוקרטי מוצק בכך שהשופטים המכהנים בבתי משפט אלו ייבחרו על ידי נבחרי העם.

יתרה מזאת, המחלוקות הנידונות בבית משפט לחוקה הם פוליטיות ביסודן ולכן הפוליטיזציה של הליך הבחירה היא מחויבת המציאות וקיימת בו גם אם נרצה בכך וגם אם לא. בספרו החשוב American Constitutional Law, ציין המשפטן האמריקאי לורנס טרייב (Laurence Tribe) שהפסיקה החוקתית היא פוליטית באופן בלתי נמנע:

…there is simply no way for courts to review legislation in terms of the constitutional without repeatedly making difficult substantive choices among competing values, and indeed among inevitably controverted political, social, and moral conceptions… all significant constitutional judgments… are inescapably political

נשיא בית המשפט העליון לשעבר, אהרן ברק, ציטט קטע זה מספרו של טרייב בפסק הדין בעניין בנק המזרחי (ע"א 6821/93), כדי לטעון בעד התערבות שיפוטית בענייני המדיניות שקובע המחוקק, כאשר אותה מדיניות אינה חוקתית. בסוף פסיקתו הוסיף ברק כי "אמת, להכרעה החוקתית השלכות פוליטיות. עם זאת, היא אינה נעשית מתוך שיקולים פוליטיים". אומר, בנימוס, שהסיפא של דבריו רחוקה מלשכנע, למשל כאשר בוחנים את פסיקותיו של ברק עצמו הרוויות בשיקולים פוליטיים, אבל כך או כך הרישא היא העיקר – להכרעה החוקתית השלכות פוליטיות. כפועל יוצא, העם הוא שצריך לבחור, דרך נציגיו, את השופטים החוקתיים המכריעים את אותן הכרעות הנושאות השלכות פוליטיות.

על כך ניתן להוסיף כי כפי שהלגיטימציה של החוקה במדינות דמוקרטיות שאובה מהעם וכפי שגוף הנבחר על ידי העם הוא המוסמך במדינות דמוקרטיות לתקן את החוקה, כך גם הלגיטימציה של בתי משפט לחוקה ראוי לה שתנבע מן העם.

יחד עם זאת, רצוי להתייחס לקביעתה של נשיאת בית המשפט העליון כי הפוליטיזציה של תהליך בחירת השופטים תבוא "על חשבון שיקולים ענייניים של יכולת מקצועית ומזג שיפוטי". בהקשר זה יש לציין כי לא רק ששיטת בחירת השופטים הנוכחית בישראל היא כבר עתה שיטה פוליטית באופן אבסולוטי אלא ששופטי בית המשפט העליון עצמם מתעדפים שיקולים פוליטיים על חשבון שיקולים "מקצועיים" בבחירת השופטים. האם חיות סבורה שנשמט מזכרוננו כיצד ברק יצא למלחמת חורמה נגד מינוייה של פרופ' רות גביזון לבית המשפט העליון מפני שהייתה לה "אג'נדה" ביקורתית על המהפכה החוקתית ועל התערבותו של בית המשפט בהחלטות הרשויות האחרות? האם חיות חושבת ששכחנו כיצד שופטי בית המשפט העליון התנגדו בתוקף גם למועמדים מצוינים אחרים כמו פרופ' גדעון ספיר, רק משום שביקרו את המהפכה החוקתית? ברי אפוא שדבריה אלו של חיות הם לא יותר מאשר ניסיון להונות ולהוליך שולל.

רות גביזון מקבלת את פרס ישראל לחקר המשפט – אהרן ברק התנגד לבחירתה לבית המשפט העליון בגלל שהייתה לה "אג'נדה"

הגישה המתבקשת

הצורך לשנות את שיטת הבחירה של שופטים לבית המשפט העליון בישראל אינו נובע רק מתיאוריות של משפט חוקתי במדינות דמוקרטיות אלא גם מהתפתחות היסטורית צפויה ואף מתבקשת לאור השינוי במעמדו של בית המשפט העליון במהלך העשורים האחרונים.

מאז סוף שנות השבעים של המאה ה-20 החל תהליך הדרגתי של התעצמות בכוחו של בית המשפט העליון. שופטים המחזיקים בתפיסות של אקטיביזם שיפוטי רדיקלי הרחיבו סמכויות קיימות שהיו לבית המשפט העליון, ואף הוסיפו, ואפשר לומר המציאו, סמכויות חדשות ורבות עוצמה למוסד זה. כתוצאה מכך, החל בית המשפט העליון להתערב באופן גובר והולך במגוון סוגיות פוליטיות.

חשוב להבין שתופעה זו לא התחילה במהפכה החוקתית אלא שנים קודם לכן, במה שמכונה המהפכה המנהלית, בה הרחיב בית המשפט העליון את התערבותו בפעולות הרשות המנהלית ופעל באופן עקבי להעברת שיקול הדעת המנהלי מנבחרי הציבור לידי השופטים. ניתן לטעון שגם אם בוחנים את פועלו של בית המשפט העליון כבית משפט מנהלי בלבד – קרי ללא ההיבט החוקתי של פעילותו – יש הצדקה דמוקרטית חד משמעית להעביר את סמכות בחירת השופטים לידי נבחרי הציבור.

כאשר מפנים את המבט למהפכה החוקתית, מגלים כי בית המשפט העליון לא רק יצר לעצמו סמכות ביקורת שיפוטית נרחבת, בלי שקיבל לכך הסמכה מפורשת מהמחוקק, אלא אף הגדיל וכונן חוקה בישראל באמרי פיו. "אכן, יש למדינת ישראל חוקה", קבע ברק בפסק הדין בנק המזרחי – ובכך הפכה ישראל למדינה הדמוקרטית היחידה בעולם שחוקתו כוננה על ידי בית משפט. מובן מאליו שהצורך הדמוקרטי בבחירת השופטים החוקתיים על ידי נבחרי העם הופך דוחק יותר כאשר בית המשפט לחוקה מפקיע לעצמו את הסמכות של האספה המכוננת.

ההתערבות הגוברת בסוגיות פוליטיות, הפקעת שיקול הדעת מנבחרי הציבור ברשות המבצעת והדרך בה בית המשפט העמיד את עצמו מעל הרשות המחוקקת ואפילו מעל האספה המכוננת, הביאו לפגיעה משמעותית ומתמשכת באמון הציבור בבית המשפט העליון. במדד הדמוקרטיה הישראלית שפרסם המכון הישראלי לדמוקרטיה בשנת 2021 נמצא כי אמון הציבור בבית המשפט העליון עומד על 47.1 אחוזים. מדובר בתוצאה הנמוכה ביותר שנמדדה אי פעם. בשנת 2003, עת החל המכון הישראלי לדמוקרטיה לפרסם מדד שנתי זה, עמד אמון הציבור בבית המשפט העליון על 69.8 אחזוים (ראו "מדד-דיומא – אמון הציבור בבית המשפט העליון על פי מדד הדמוקרטיה הישראלית של המכון הישראלי לדמוקרטיה"). אבל אפילו שינוי זה לא משקף את מלוא הפגיעה באמון הציבור בבית המשפט העליון. המדד של המכון הישראלי לדמוקרטיה התחיל למדוד את אמון הציבור בבית המשפט העליון שמונה שנים אחרי פסק דין בנק המזרחי וכרבע מאה אחרי שבית המשפט העליון החל להרחיב את התערבותו בזירה הפוליטית. סביר להניח שלפני התערבות זו, היה אמון הציבור בבית המשפט העליון גבוה אף יותר ויש לכך אינדיקציות במחקרים שבדקו את אמון הציבור במהלך שנות התשעים. בהקשר זה חשוב לציין שגם אמון הציבור בכנסת ובממשלה נשחק עם השנים, אך אלו מוסדות העומדים בצורה ישירה או עקיפה למבחן האמון האולטימטיבי של הציבור – בחירות. היות שבניגוד לנבחרי ציבור, שופטים חוקתיים (בדרך כלל) לא עומדים לבחירות חוזרות, מן הראוי שלכל הפחות בחירתם לתפקיד תתבצע על ידי נציגי העם הריבון. פעולה זו גם תקנה תוקף דמוקרטי למוסד עצמו ולפסיקותיו.

אבל בדברים דלעיל על ההתפתחות ההיסטורית המתבקשת אין כל חידוש שכן כבר משה לנדוי, נשיא בית המשפט העליון לשעבר, צפה אותם לפני שנים רבות.

בשנת 1979, לאחר שהועלתה הצעה להטיל פיקוח שיפוטי על חקיקת הכנסת על ידי בית המשפט העליון כבית משפט לחוקה אמר לנדוי את הדברים הבאים: "ברור בעיני שהצעה זו מתעלמת מתנאי חיוני לפעולתם התקינה של בתי המשפט במדינה כמדינת ישראל – שבית המשפט יימנע מלעסוק בנושאים שבמדיניות, של בחירה בין השקפות עולם בענייני חברה, כלכלה ופוליטיקה השנויים במחלוקת ציבורית, כל אימת שהכנסת נתנה את דעתה על נושא מנושאים אלה והביעה את רצונה בדרך של חקיקת חוק חרות; ושכל ביטול של חוק חרות על-ידי בית משפט בעניינים כגון אלה יהפוך את בית המשפט לשותף בכיר במלאכת החקיקה ויעשה את השופטים בני-פלוגתא במחלוקות ציבוריות... כך יגיע בית המשפט לא רק לעימות עם הרוב בכנסת, אלא יאבד לו אותו אמון של כלל הציבור, שהוא תנאי בל יעבור למעמדו הציבורי... אם הפרלמנט הנבחר אינו ממלא את תפקידו כראוי, לא תימצא תרופה בהשלטת משטר אוליגארכי של קבוצת אנשים, ויהיו חכמים ונבונים וישרים ככל שיהיו – שהם יהיו מוסמכים לבטל דברם של נציגי הציבור בענייני חקיקה, מבלי שיהיו חייבים לעמוד, מעת לעת, לדין הציבור בבחירות" (משה לנדוי, "כוחו של בית המשפט ומגבלותיו").

בשנת 1996, זמן קצר לאחר פסק הדין בעניין בנק המזרחי, שב לנדוי וכתב מה תהיינה התוצאות הצפויות מכניסתו של בית המשפט לזירה החוקתית: "כבר נלאיתי להתריע על כך, שבדיקת כשרותם של חוקי הכנסת, תגרור את בית-המשפט בהכרח אל זירת המחלוקות הפוליטיות המסעירות את הציבור. מכאן עלולה לצמוח פגיעה מסוכנת באמון של כלל הציבור, שהוא הבסיס למעמד האיתן שממנו נהנה בית המשפט עד כה. הקריאה להרחבת סמכותו של בית-המשפט, הנובעת מאותו אמון גמור, עלולה ליהפך לחיבוק דב לבית-המשפט עצמו. האדרת כוחו של בית-המשפט כשותף בכיר במלאכת החקיקה אף תעודד את הקריאה לשינוי של שיטת בחירת השופטים, כדי להפוך את בית-המשפט העליון למעין כנסת זוטא" (משה לנדוי, "מתן חוקה לישראל בדרך פסיקת בית המשפט").

אבל אפילו לנדוי לא חזה עד כמה יוסיף בית המשפט העליון ויאדיר את כוחו במישור החקיקה ובמישור כינון החוקה בעשור השני של המאה ה-21. בעניין קווטינסקי (בג"ץ 10042/16), קיבע בית המשפט את סמכותו לפסול חוקים על בסיס "פגם היורד לשורש החקיקה" – עניין שהמחוקק כלל לא הגדיר ולבטח לא הסמיך את בית המשפט לעסוק בו. בעניין ארד-פנקס (בג"ץ 781/15), קבע בית המשפט העליון שבסמכותו לבטל חלקים מחוק ואז לפרש את החלקים הנותרים כאוות נפשו ובעצם להפוך לרשות מחוקקת עליונה. בעניין חסון (בג"ץ 5555/18) קיבע בית המשפט העליון את סמכותו לפסול חוקי יסוד כאשר השופטים סבורים שיש בהם "שינוי חוקתי השולל את ליבת הזהות היהודית או הדמוקרטית של המדינה" – וזאת על אף שהכנסת לא הסמיכה בשום צורה את בית המשפט העליון לבחון חוקיות של חוקי יסוד. בעניין שפיר (בג"ץ 5969/20) קיבע בית המשפט העליון את סמכותו לפסול חוקי יסוד על בסיס "שימוש לרעה בסמכות המכוננת", וקבע כללי "זיהוי" ו-"צידוק" שהציבו אותו מעל האספה המכוננת.

ברי כי הסמכויות הקיצוניות שהמציא בית המשפט העליון לעצמו, והדרך בה מיצב את עצמו כרשות-על המכפיפה למרותה את הרשות המבצעת, את הרשות המחוקקת ואף את האספה המכוננת, מחייבים השתת מנגנוני איזונים ובלמים מקיפים הרבה יותר מאשר שינוי שיטת בחירת השופטים לבדה (ראו ניסים סופר, "הרפורמה הדמוקרטית – על המענה להפיכה המתמשכת של המערכת המשפטית נגד הדמוקרטיה הישראלית"). ברם, בחירת השופטים החוקתיים על ידי נבחרי העם היא צורך דמוקרטי דוחק.

למרות שהצורך הדמוקרטי הזה יותר דוחק בישראל מאשר בדמוקרטיות מתוקנות אחרות, רצוי לבחון מי בוחר את השופטים במדינות אלו.

נשיא בית המשפט העליון משה לנדוי

הגישה המקובלת

מדוע יש להשוות את שיטת בחירת השופטים בישראל לשיטות הנהוגות במדינות דמוקרטיות אחרות ולא לשיטות הנהוגות גם במדינות לא דמוקרטיות?

ובכן, למרות שהמשטר הדמוקרטי בישראל רחוק משלמות, מדובר בדמוקרטיה יציבה ביותר. יציבות הדמוקרטיה הישראלית מרשימה במיוחד לאור הלחצים הפנימיים והחיצוניים מולם היא מתמודדת – לחצים שמדינות דמוקרטיות באירופה, בצפון אמריקה, במזרח אסיה ובאוקיאניה לרוב לא נאלצות להתמודד מולם. ישראל היא גם דמוקרטיה ותיקה למדי שכן מעטות המדינות שיש להן 74 שנות דמוקרטיה רצופות. בנוסף, הדמוקרטיה הישראלית מצויה בהליך דמוקרטיזציה עקבי ומתמשך. גם המבקרים הנוקשים ביותר של הדמוקרטיה בישראל לא יטענו שהמדינה פחות דמוקרטית עתה ממה שהייתה בתקופת מפא"י או אפילו ממה שהייתה לפני שלושים שנה. לפיכך, מבחינת קבוצת ההתייחסות ברי שיש לבחון את ישראל אל מול דמוקרטיות.

אלו דמוקרטיות צריכות להיבחר להשוואה?

כאשר רוצים לערוך השוואה בין דמוקרטיות, נתקלים בשתי בעיות משמעותיות. ראשית, אין שני משטרים דמוקרטיים זהים ובכל השוואה בין דמוקרטיות נמצא אינספור הבדלים. שנית, דירוג של משטרים דמוקרטיים לפי מידת הדמוקרטיה שלהם הוא סובייקטיבי מעצם טיבו. כדי לצמצם את השפעתן של שתי בעיות אלו, הסתמכתי על מדד הדמוקרטיה של האקונומיסט המנסה להציג מדד "כמותי" של רמת הדמוקרטיה במדינות העולם.

במדד הדמוקרטיה לשנת 2021, 21 המדינות הראשונות נחשבות לדמוקרטיות מלאות, המדינות המדורגות במקומות 22 עד 74 נחשבות לדמוקרטיות פגומות, המדינות במקומות 75 עד 108 נחשבות לבעלות משטרים היברידיים, והמדינות במקומות 109 עד 167 נחשבות לבעלות למשטרים אוטוריטריים.

בשנת 2006, השנה הראשונה לפרסום מדד הדמוקרטיה האקונומיסט, דורגה ישראל במקום ה-47 בעולם עם ציון של 7.28. מאז חלה עליה מתמשכת בציונים "הדמוקרטיים" של ישראל ובמיקומה בדירוג (ראו "מדד דיומא – ישראל במדד הדמוקרטיה של האקונומיסט בעשור האחרון"). בשנת 2021 קיבלה הדמוקרטיה הישראלית ציון שיא של 7.97 והיא במקום ה-23 בעולם. לפיכך, למרות שהדמוקרטיה הישראלית עדיין לא נחשבת ל-"דמוקרטיה מלאה" במדד האקונומיסט ברי שיש להשוות אותה אל מול דמוקרטיות מתוקנות – מינוח בו אני משתמש לתיאור דמוקרטיות ורפובליקות שמידת הדמוקרטיזציה בהן גבוהה.

היות שגם צרפת (מקום 22), ספרד (מקום 24), ארצות הברית (מקום 26), פורטוגל (מקום 28) וצ'כיה (מקום 29) נחשבות לדמוקרטיות פגומות במדד האקונומיסט חשבתי בתחילה לבחון את 30 המדינות הראשונות במדד. אולם, מאחר שבין המדינות המדורגות במקומות 31 עד 36 הופיעו דמוקרטיות "חשובות" כמו איטליה, יוון ובלגיה, החלטתי בסופו של דבר לבחון את שיטת בחירת השופטים בכל 36 המדינות הראשונות במדד.

36 המדינות הראשונות במדד הדמוקרטיה של האקונומיסט לשנת 2021

איזה סוג של שופטים צריכים להיבחר להשוואה?

למרות שאין בישראל חוקה שכוננה על ידי האסיפה המכוננת או הכנסת, הסמיך בית המשפט העליון את עצמו כבית משפט לחוקה בנוסף לתפקידיו כערכאת ערעור עליונה בעניינים אזרחיים ופליליים וכערכאה עליונה מיוחדת בעניינים מנהליים. בית המשפט העליון גם פוסל חקיקה של הכנסת וזאת על אף שלא ניתנה לו הסמכה מפורשת לעשות זאת על ידי האסיפה המכוננת או על ידי הכנסת.

בעולם, ישנם שני סוגים נפוצים של ערכאות חוקתיות עליונות: בית משפט ייעודי לחוקה ובית משפט עליון המשמש כערכאת ערעור עליונה וכבית משפט לחוקה. הערכאה החוקתית העליונה במדינה מבצעת ביקורת שיפוטית על רשויות המדינה, ביקורת הכוללת, בדרך כלל, את הסמכות לפסול חקיקה של הפרלמנט. ישנן מדינות – כגון דנמרק, שוודיה, פינלנד ויוון – בהן כל בתי המשפט מוסמכים להעביר ביקורת שיפוטית על חוקי הפרלמנט, אבל גם במדינות אלו יש ערכאה חוקתית עליונה המשמשת כערכאה הסופית והמכרעת בשאלות חוקתיות (בחלק מהמדינות יש שתי ערכאות חוקתיות עליונות שוות מעמד).

לפיכך, השופטים בבתי משפט לחוקה או בבתי משפט עליונים המשמשים כערכאה החוקתית העליונה הם הרלוונטיים לענייננו.

איך משווים בין שיטות הבחירה של שופטים לערכאה החוקתית העליונה?

בחירת השופטים לערכאה החוקתית העליונה מבוססת, על פי רוב, על שלב אחד עיקרי (בחירה) או על שני שלבים עיקריים (בחירה ואישור). לעתים יש גם שלב מקדים של המלצות ו/או שלב מאוחר של מינוי טקסי. שלב ההמלצות יכול להיות סטטוטורי (כלומר על פי הוראה מפורשת בחוק או בחוקה) או מנהגי ויכול להיות מחייב או בלתי מחייב. המלצות בלתי מחייבות לא יוזכרו בסקירה להלן ואילו המלצות מחייבות ייחשבו כבחירה משום שהן אקט הבחירה הלכה למעשה. לשלב המינוי הטקסי אין חשיבות ממשית ולפיכך הוא לא יוזכר כלל. מאפיינים אידיוסינקרטיים כמו שימוע פומבי לשופטים, בחירות ברוב מיוחד, מינויים בהליך מורכב וכיוצא באלו הם לא נטולי חשיבות אבל בסקירה זו אני מתמקד בגורמים הבוחרים ו/או בגורמים המאשרים ולפיכך אציג את השיטה בכוללניות ועם פירוט מינימלי ככל הניתן למען נוחות הקורא (למידע מפורט יותר על הליכי הבחירה ראו שי-ניצן כהן, שמעון נטף ואביעד בקשי, "בחירת שופטים לבתי משפט חוקתיים – שיטות הבחירה במדינות דמוקרטיות").

בשיטות הבחירה השונות אלו הם הגורמים הבוחרים והמאשרים השכיחים: הרשות המבצעת (כלומר הממשלה כגוף אחד); ראש הרשות המבצעת (ראש ממשלה או נשיא); שר המשפטים; הרשות המחוקקת (כלומר הפרלמנט כגוף אחד גם כאשר מדובר בפרלמנט עם שני בתים); אחד מהבתים של הפרלמנט; גורם בתוך הפרלמנט; נשיא שאינו ראש הרשות המבצעת; שופטים מהרשות השופטת; ועדות בחירה. בנוסף, יש שיטות בחירה המשלבות בין גורמים שונים כאשר השילוב הנפוץ ביותר הוא בין הרשות המבצעת לבין הרשות המחוקקת.

לפיכך אחלק את שיטות בחירת השופטים שייבחנו להלן לחמש שיטות עיקריות: שיטות בחירה על ידי הרשות המבצעת; שיטות בחירה על ידי הרשות המחוקקת; שיטות בחירה המשלבות בין הרשות המבצעת לרשות המחוקקת (כפי שהוצע לאחרונה בישראל); שיטות בחירה הכוללות בחירה ישירה על ידי שופטים; שיטות בחירה על ידי ועדה.

שיטות בחירה על ידי הרשות המבצעת

באוסטרליה יש בית משפט עליון בו מכהנים שבעה שופטים. ראש הממשלה (ראש הרשות המבצעת) בוחר את השופטים.

בקנדה יש בית משפט עליון בו מכהנים תשעה שופטים. ראש הממשלה (ראש הרשות המבצעת) בוחר את השופטים.

באירלנד יש בית משפט עליון בו מכהנים עשרה שופטים. הממשלה בוחרת את השופטים.

בנורווגיה יש בית משפט עליון בו מכהנים 20 שופטים. הממשלה בוחרת את השופטים.

בדנמרק יש בית משפט עליון בו מכהנים 18 שופטים. שר המשפטים בוחר את השופטים.

בשוודיה יש שתי ערכאות שיפוטיות עליונות ובכל אחת מהן מכהנים 16 שופטים. הממשלה בוחרת את השופטים.

בפינלנד יש שתי ערכאות שיפוטיות עליונות ובכל אחת מהן מכהנים 16 שופטים. הנשיא (מראשי הרשות המבצעת) בוחר את השופטים.

במלטה יש בית משפט לחוקה בו מכהנים שלושה שופטים. ראש הממשלה (ראש הרשות המבצעת) בוחר את השופטים.

ביפן יש בית משפט עליון בו מכהנים 15 שופטים. הממשלה בוחרת את השופטים. אחרי מינוים עוברים השופטים הליך אישור תקופתי באמצעות משאל עם.

ראוי לציין גם את ניו זילנד שם בית המשפט העליון אינו רשאי לפסול חוקים, ולמרות זאת, ראש הממשלה (ראש הרשות המבצעת) בוחר את נשיא בית המשפט העליון ושר המשפטים בוחר את חמשת השופטים האחרים.

כמו כן יש לציין את הולנד שם בית המשפט העליון אינו רשאי לפסול חוקים, ולמרות זאת, שר המשפטים בוחר את 36 השופטים.

בית המשפט הגבוה של אוסטרליה

שיטות בחירה על ידי הרשות המחוקקת

בגרמניה יש בית משפט לחוקה בו מכהנים 16 שופטים. הבית התחתון של הפרלמנט הגרמני בוחר שמונה שופטים והבית העליון של הפרלמנט הגרמני בוחר שמונה שופטים.

בקוסטה ריקה יש בית משפט עליון בו מכהנים 22 שופטים. בבית המשפט העליון יש ארבע לשכות נפרדות, כאשר בלשכה החוקתית מכהנים שבעה שופטים. הפרלמנט בוחר את השופטים. ללשכה החוקתית יש 12 שופטים חלופיים הנבחרים על ידי הפרלמנט מתוך רשימות המלצה של בית המשפט העליון.

בכף ורדה יש בית משפט לחוקה בו מכהנים שלושה שופטים. הפרלמנט בוחר את השופטים.

באסטוניה יש בית משפט עליון בו מכהנים 19 שופטים. הפרלמנט בוחר את השופטים.

ראוי לציין את אורוגוואי שם בית המשפט עליון אינו רשאי לפסול חוקים אך רשאי להתעלם מחוק הסותר את החוקה במקרה הנידון לפניו, ולמרות זאת הפרלמנט בוחר את חמשת השופטים.

כמו כן יש לציין גם את שווייץ שם בית המשפט העליון אינו רשאי לפסול חוקים, ולמרות זאת, שני בתי הפרלמנט בוחרים את 38 השופטים. אין חובה למנות משפטנים לתפקיד.

בית המשפט החוקתי הפדרלי של גרמניה

שיטות בחירה המשלבות בין הרשות המבצעת לרשות המחוקקת

בארצות הברית יש בית משפט עליון בו מכהנים תשעה שופטים. הנשיא (ראש הרשות המבצעת) בוחר את השופטים, והבית העליון של הקונגרס מאשר אותם.

בצרפת יש בית משפט לחוקה בו מכהנים תשעה שופטים. נשיא הרפובליקה (ראש הרשות המבצעת) בוחר שלושה שופטים, נשיא הבית התחתון של הפרלמנט בוחר שלושה שופטים, ונשיא הבית העליון של הפרלמנט בוחר שלושה שופטים. בתי המחוקקים מאשרים את השופטים שנבחרו. יש לציין כי אין חובה למנות משפטנים לתפקיד ורוב השופטים החוקתיים הם נבחרי ציבור בעברם. נוסף על תשעת השופטים, בבית המשפט לחוקה מכהנים גם נשיאי צרפת לאחר סיום תפקידם (כל עוד הם מעוניינים בכך).

בבלגיה יש בית משפט לחוקה בו מכהנים 12 שופטים. הממשלה בוחרת את השופטים מתוך רשימת מועמדים הנבחרת על ידי שני בתי הפרלמנט.

באוסטריה יש בית משפט לחוקה בו מכהנים 20 שופטים. הממשלה בוחרת 11 שופטים, הבית התחתון של הפרלמנט בוחר חמישה שופטים והבית העליון של הפרלמנט בוחר ארבעה שופטים.

בצ'כיה יש בית משפט לחוקה בו מכהנים 15 שופטים. הנשיא (אינו ראש הרשות המבצעת. נבחר בבחירות כלליות) בוחר את השופטים והבית העליון של הפרלמנט מאשר אותם.

בסלובניה יש בית משפט לחוקה בו מכהנים תשעה שופטים. הבית התחתון של הפרלמנט בוחר את השופטים לפי המלצה של הנשיא (אינו ראש הרשות המבצעת. נבחר בבחירות כלליות).

בטאיוואן יש בית משפט לחוקה בו מכהנים 15 שופטים. הנשיא (אינו ראש הרשות המבצעת. נבחר בבחירות כלליות) בוחר את השופטים והפרלמנט מאשר אותם.

בית המשפט העליון של ארצות הברית

שיטות בחירה הכוללות בחירה ישירה על ידי שופטים

באיטליה יש בית משפט לחוקה בו מכהנים 15 שופטים. שני בתי הפרלמנט בוחרים חמישה שופטים, הנשיא (אינו ראש הרשות המבצעת. נבחר על ידי הפרלמנט) בוחר חמישה שופטים, ובתי המשפט העליונים במדינה בוחרים חמישה שופטים.

בפורטוגל יש בית משפט לחוקה בו מכהנים 13 שופטים. הפרלמנט בוחר עשרה שופטים והשופטים בבית המשפט לחוקה בוחרים שלושה שופטים.

בספרד יש בית משפט לחוקה בו מכהנים 12 שופטים. הבית התחתון של הפרלמנט בוחר ארבעה שופטים, הבית העליון של הפרלמנט בוחר ארבעה שופטים, הממשלה בוחרת שני שופטים, וועדה הכוללת שופטים, עורכי דין ומשפטנים בוחרת שני שופטים.

בצ'ילה יש בית משפט לחוקה בו מכהנים עשרה שופטים. הנשיא (ראש הרשות המבצעת) בוחר שלושה שופטים, הבית התחתון של הפרלמנט בוחר שני שופטים, הבית העליון של הפרלמנט בוחר שני שופטים ובית המשפט העליון בוחר שלושה שופטים.

בדרום קוריאה יש בית משפט לחוקה בו מכהנים תשעה שופטים. הנשיא (ראש הרשות המבצעת) בוחר שלושה שופטים, הפרלמנט בוחר שלושה שופטים ונשיא בית המשפט העליון בוחר שלושה שופטים. הנשיא בוחר את נשיא בית המשפט לחוקה מקרב השופטים המכהנים בבית המשפט והפרלמנט מאשר אותו.

בית המשפט לחוקה של איטליה

שיטות בחירה על ידי ועדה

בישראל יש בית משפט עליון בו מכהנים 15 שופטים. השופטים נבחרים על ידי ועדה בה שני שרים (שר המשפטים ושר נוסף), שני חברי פרלמנט, שני נציגים של לשכת עורכי הדין ושלושה שופטים מבית המשפט העליון (נשיא בית המשפט העליון הוא תמיד אחד מהשופטים המכהנים בוועדה).

באיסלנד יש בית משפט עליון בו מכהנים תשעה שופטים. שר המשפטים בוחר את השופטים אולם הוא מחויב, ככלל, לבחור מועמד מתוך רשימה שמגבשת ועדה מייעצת המורכבת מנציג של הפרלמנט, משני נציגים של בית המשפט העליון, מנציג של הנהלת בתי המשפט המחוזיים ומנציג של לשכת עורכי הדין. לשר המשפטים יש אפשרות מוגבלת לסטות מהרשימה.

בבוטסואנה יש בית משפט עליון בו מכהנים תשעה שופטים. הנשיא (ראש הרשות המבצעת) בוחר את נשיא בית המשפט העליון. ועדה בוחרת את שמונת השופטים האחרים.

במאוריציוס יש בית משפט עליון בו מכהנים עשרים שופטים. הנשיא (אינו ראש הרשות המבצעת. נבחר על ידי הפרלמנט) בוחר את נשיא בית המשפט העליון. נשיא בית המשפט בוחר את השופט הבכיר. ועדה של שופטים ומשפטנים בוחרת את 18 השופטים האחרים.

ביוון יש בית משפט לחוקה בו מכהנים 13 שופטים. 11 שופטים מכהנים מתוקף תפקידי השיפוט האחרים שלהם (תפקידים אליהם הם נבחרים על ידי ועדה). כאשר בית המשפט יושב בעניינים חוקתיים, שני שופטים נוספים נבחרים בהגרלה מתוך כלל הפרופסורים למשפט בפקולטות למשפטים באוניברסיטאות יוון.

יש לציין את לוקסמבורג שם בית המשפט לחוקה אינו רשאי לפסול חוקים אך רשאי להצהיר על אי הלימה שלהם לחוקה. בבית המשפט לחוקה תשעה שופטים. ארבעה שופטים מכהנים מתוקף תפקידי השיפוט האחרים שלהם, ואת חמשת השופטים האחרים בוחרת הממשלה מתוך רשימת מומלצים של ועדת שופטים.

כמו כן יש לציין גם את בריטניה שם בית המשפט העליון אינו רשאי לפסול חוקים אך רשאי להצהיר על אי הלימה לחוק זכויות האדם הבריטי. שר המשפטים בוחר את 12 השופטים בהתאם להמלצה מחייבת של ועדה מינוי ארצית המורכבת משופטים ומנציגי ועדות המינוי של אנגליה וויילס, של צפון אירלנד ושל סקוטלנד. לשר המשפטים זכות סירוב מוגבלת למועמדי הוועדה.

מהסקירה דלעיל עולה מסקנה ברורה – ברוב מוחץ של דמוקרטיות מתוקנות נבחרים רוב השופטים החוקתיים או כולם על ידי נבחרי הציבור.

בית המשפט העליון של ישראל

בתי משפט מטעם?

למרות שיש הגיון דמוקרטי מוצק בבחירת השופטים החוקתיים על ידי נבחרי העם, ולמרות שהמעבר לשיטת בחירה דמוקרטית הוא מחויב המציאות לאור המעורבות הרבה של בית המשפט העליון בסוגיות פוליטיות, יש לשאול האם צדקה נשיאת בית המשפט העליון כאשר אמרה שהדבר יביא לבתי משפט מטעם שלא יגנו על הפרט מפני השלטון? והאם צדק שר המשפטים כשאמר שבחירת השופטים על ידי נבחרי הציבור משמעותה חיסול בית המשפט העליון כרשות בלתי תלויה ועצמאית?

ובכן, סקירת שיטות בחירת השופטים בדמוקרטיות מתוקנות מלמדת עד כמה דבריהם של נשיאת בית המשפט העליון ושל שר המשפטים מלאים כחש ורמיה. האם בתי המשפט החוקתיים בקנדה ובגרמניה הם בתי משפט מטעם? האם בתי המשפט החוקתיים בארצות הברית ובבלגיה אינם רשות בלתי תלויה ועצמאית? האם בתי המשפט החוקתיים בצרפת וביפן לא מגנים על הפרט מפני השלטון? ומה באשר לניו זילנד, הולנד ושווייץ בהן לבתי המשפט אין סמכות לפסול חוק של הפרלמנט, אבל נבחרי הציבור הם מי שבוחרים את השופטים לערכאה השיפוטית העליונה?

לנשיאת בית המשפט העליון ושר המשפטים אין טיעונים רציניים להתבסס עליהם ולכן הם מספרים בדותות לציבור בניסיון להפחידו מפני רפורמה דמוקרטית בשיטת בחירת השופטים. אבל נשיאת בית המשפט העליון כנראה מזלזלת במיוחד בציבור משום שהיא יודעת היטב שעד 1953 נבחרו כל השופטים לבית המשפט העליון על ידי הממשלה והכנסת.

שיטת בחירת השופטים לבית המשפט העליון שהייתה נהוגה בישראל בחמש השנים הראשונות לקיומה התבססה על שילוב בין הרשות המבצעת לבין הרשות המחוקקת ללא מעורבות של שופטים. הממשלה הייתה בוחרת את השופטים והכנסת הייתה מאשרת אותם (לפני שהממשלה הראשונה הוקמה במרץ 1949 בחרה הממשלה הזמנית את השופטים ולפני שהכנסת הראשונה התכנסה בפברואר 1949 אישרה מועצת המדינה הזמנית את השופטים – סך הכל נבחרו כך שבעה שופטים). שר המשפטים היה מציע לממשלה את המועמדים לבית המשפט העליון. הממשלה גם מינתה שופטים במינוי זמני לבית המשפט העליון ללא צורך באישור הכנסת או בהתייעצות עם השופטים (עד 1953 מונו 11 שופטים במינוי זמני).

ואלו שבעת השופטים שנבחרו על ידי הממשלה ושאושרו על ידי הכנסת לכהן בבית המשפט העליון: משה זמורה (נשיא בית המשפט העליון הראשון), יצחק אולשן (נשיא בית המשפט העליון השני), מנחם דונקלבלום, שניאור זלמן חשין, שמחה אסף, משה זילברג ושמעון אגרנט (נשיא בית המשפט העליון השלישי).

בית המשפט העליון ב-1948 - בית משפט מטעם שלא הגן על הפרט מפני השלטון?

האם נשיאת בית המשפט העליון טוענת שלמשה זמורה לא הייתה יכולת מקצועית ושליצחק אולשן לא היה מזג שיפוטי? האם היא טוענת שבמשך שנים היה בית המשפט העליון שלנו בית משפט מטעם? האם היא טוענת שבית המשפט שפסק ב-1951 נגד התערבותו של ראש הממשלה ושר הביטחון דוד בן-גוריון בהעסקתו של ישראל שייב כמורה (עניין שייב, בג"ץ 144/50) לא היה בית משפט עצמאי ובלתי תלוי? האם היא טוענת שבית המשפט שביסס בשנת 1949 את חופש העיסוק ואת עיקרון חוקיות המנהל במדינת ישראל (עניין בז'רנו, בג"ץ 1/49), ושקבע בשנת 1953 את חופש הביטוי כזכות עילאית (עניין קול העם, בג"ץ 73/53) לא היה בית משפט שמגן הפרט מפני השלטון?

אני מניח שאם ישאלו אותה את ארבע השאלות האלו, תהיה התשובה של נשיאת בית המשפט העליון שונה מטענות הכזב שהעלתה בנאומה (אגב, משעשע לציין שצבי ברנזון, שופט בית המשפט העליון הראשון שנבחר על ידי הוועדה לבחירת שופטים, לא נבחר בשיטת הבחירה "הפוליטית" משום שנתפס כמינוי פוליטי). ההתנגדות לשינוי דמוקרטי בשיטת בחירת השופטים מקורה בסיבה אחת בלבד – הרצון לשמר את כוחו של הפלג התומך באקטיביזם שיפוטי רדיקלי במוסד זה ואת "הישגיו" המהפכניים.

את בחירת השופטים לבית המשפט העליון צריך להעביר מהוועדה לבחירת שופטים לידי נבחרי הציבור בגלל שזה הצורך הדמוקרטי ומשום שזה המהלך המתבקש לאור השינויים בתפקודו של מוסד חשוב זה. הגיע הזמן שישראל תצטרף למועדון המכובד בו חברות רוב רובן של הדמוקרטיות המתוקנות, ובכך גם אולי תשיב לבית המשפט העליון את ימי הזוהר של זמורה, אולשן, חשין האב, זילברג ואגרנט.

ניסים סופר הוא פובליציסט ועורך אחראי באתר דיומא