פסיקתא – מתווה הסבירות שהציע נעם סולברג במאמר בכתב העת "השילוח"

...אם היה מתמצה השימוש בעילת הסבירות המהותית באותם מצבים שבהם ישנו קושי להוכיח אחת מן העילות הקונקרטיות, אפשר שלא הייתה מתעוררת מחלוקת של ממש. אך זה אינו המצב. בפועל, כפי שמלמדים אותנו פסקי דין רבים שניתנו במהלך השנים, השימוש בעילת הסבירות המהותית חרג הרבה מעבר למצבים של קשיי הוכחה, ושימש את בית המשפט בשורה של הכרעות בעלות אופי ערכי-נורמטיבי, או כאלו הכרוכות בשיקולי מדיניות: קביעת נורמות אתיות שהרשות המבצעת כפופה להן; חיוב הרשות המבצעת לבצע פעולות שנודעות להן השלכות תקציביות משמעותיות; ביקורת על החלטותיו של היועץ המשפטי לממשלה, וכיוצא באלו סוגיות ציבוריות-ערכיות. חלקן עורר עניין, שלא לומר "סערה", וזכה לדיון נרחב; חלקן עבר בשקט יחסי, מחמת "חוסר עניין לציבור".

על רקע הדברים הללו, מתחדדת כמדומני נקודת התורפה של הגישה המסויגת שאותה הציגו לנדוי וגרוניס, ואני בעקבותיהם. "על הנייר" יש אולי היגיון בקביעה כי השימוש בעילת הסבירות המהותית צריך להצטמצם רק למקרים "קיצוניים", לאחר ש"מוצו כל אפשרויות הביקורת באמצעות עילות מדויקות יותר" (כלשונו של גרוניס). בפועל, נראה כי אין שום דרך מעשית להציב גבול לשימוש שייעשה בעילת הסבירות המהותית. משעה שהוכשר השימוש בעילת הסבירות המהותית שוב אין יכולת אפקטיבית להגביל את היקפה. פתחנו פתח כחודו של מחט, והוא נתרחב והיה לפתחו של אולם. אכן, בהעדר תוכן ממשי שינחה את בית המשפט במלאכתו, שוב לא נותר לכאורה דבר מלבד "דעותיהם ותחושות הצדק של שופטי ההרכב" (כלשונה של מ' שקד). השימוש ברטוריקה מרסנת של חוסר סבירות "מהותי" או "קיצוני", "מתחם סבירות" וכיוצא באלו מונחים עמומים, אינו משנה את העובדה הפשוטה שבמבחן התוצאה עילת הסבירות המהותית היא כחומר ביד השופט היוצר – ברצותו מרחיב, ברצותו מקצר.

מול פקידים, לא מול נבחרים

האם אין מנוס אלא "לבחור צד"? לאמץ את עילת הסבירות המהותית, כמות שהיא, חרף ה"מחיר" שהיא גובה בהרחבה יתרה של שיקול הדעת השיפוטי? או שמא יש לדחותה, על אף מעלות מסוימות הגלומות בה, ולשלם "מחיר" באותם מצבים שבהם קצרה ידן של עילות הביקורת הקונקרטיות מלהושיע? ואולי אין צורך בהכרעה חדה, חותכת? שמא ניתן לגבש תורת הפעלה ברורה יותר לעילת הסבירות המהותית? עקרונות וכללים שינחו את בית המשפט בבואו לדון בעילה זו?

אני מאמין כי הפתרון לקשיים שמציבה לפתחנו עילת הסבירות המהותית איננו בביטולה. אך גם הותרתה על כנה, במתכונתה הנוכחית, אינה מניחה את הדעת. הפתרון עשוי להימצא, לעניות דעתי, בהבחנה בין דרג נבחר לדרג מקצועי. כלפי מה הדברים אמורים?

החלטות המתקבלות על ידי דרג נבחר – ממשלה, שרים, ראשי רשויות – הן על פי רוב החלטות המשקפות תפיסת עולם; תפיסת עולם ערכית, תפיסת עולם מקצועית. לעיתים ההחלטות עוסקות בסוגיה נקודתית, לרוב עניינן בהתוויית מדיניות הנושאת עימה משמעויות רוחביות. עובדה זו כשלעצמה אינה מחסנת החלטות אלו מפני ביקורת שיפוטית. יחד עם זאת, מן הראוי כי אופיין של החלטות אלו יכתיב את היקפה של הביקורת. ביקורת שיפוטית המבוססת על עילת הסבירות המהותית, הרחבה, העמומה, אינה הולמת ביקורת שיפוטית על החלטות המשקפות הכרעה ערכית-מקצועית של דרג פוליטי נבחר. היא פוגעת בגרעין הקשה של עקרון הפרדת הרשויות. נעדרים ממנה שני היסודות שעליהם עמדתי לעיל: מומחיות והכשר דמוקרטי. גם הניסיון בשטח מלמד כי הביקורת נגד השימוש בעילת הסבירות המהותית מופנית בעיקרו של דבר כלפי אותם מצבים שבהם בית המשפט מתערב בשיקול דעתו של דרג נבחר.

שונים הם פני הדברים ביחס להחלטות המתקבלות על ידי דרג מקצועי. בדבּרי על החלטות הדרג המקצועי, כוונתי למה שאנחנו מכירים בתור "בירוקרטיה" – מכרזים, היתרים, רישיונות, אישורים וכיוצא באלו הליכים מנהליים המתישים כוחו של אדם. הצד השווה בהחלטות אלו הוא שרובן ככולן החלטות נקודתיות, ועניינן יישום מדיניות, להבדיל מהתוויית מדיניות. במצבים מעין אלו ישנה הצדקה רבה יותר לשימוש בעילת הסבירות המהותית. אומנם כן, בדומה להחלטות של דרג נבחר, גם ביחס להחלטות של דרג מקצועי נעדר לבית המשפט יסוד המומחיות. יחד עם זאת, מצד ההכשר הדמוקרטי, התערבותו של בית המשפט בשיקול דעתו של פקיד מקצועי שאינו נבחר היא צעד לגיטימי יותר. פגיעתה הפוטנציאלית בעקרון הפרדת הרשויות מתונה הרבה יותר.

זאת ועוד. דווקא אופיין הבירוקרטי של החלטות הדרג המקצועי עשוי להצדיק שימוש בעילת הסבירות המהותית. במערכת היחסים שבין "האזרח הקטן" לבין "המערכת" אנו מעוניינים לאפשר לבית המשפט מרחב תמרון גדול יותר בעת שהוא נדרש לבקר את החלטת הרשות המנהלית. תנו דעתכם: אדם שאינו מרוצה מהחלטת הדרג הנבחר יכול להביע את מחאתו בקלפי; גם "פוסט" או "ציוץ" הם אפשרות זמינה ולגיטימית "להפעיל לחץ" על הגורם הפוליטי הרלוונטי. לעומת זאת, את הפקיד המקצועי – שבכוחו להשפיע באופן מהותי על היבטים שונים של אורחות חיינו – לא האזרח בוחר, קרוב לוודאי שגם לא השר הממונה. כהונתו אינה קצובה בזמן, לרוב ייהנה מקביעות. אלמלא ביקורת שיפוטית אפקטיבית על החלטותיו עלול האזרח למצוא עצמו עומד לפני שוקת שבורה. ודוק: עילת הסבירות המהותית בצמצומה עומדת. העדר מומחיות; חזקת התקינות המנהלית; מיצוי עילות הביקורת המסורתיות – כל אלו מחייבים כי בית המשפט לא יפנה אל הסבירות המהותית אלא כאשר כלו כל הקיצין. הסבירות המהותית אינה "פתרון קסם"; מכל מקום בכוחה לתת מענה באותם מצבים שאינם באים במובהק בגדרן של אחת העילות המסורתיות, אך מכלול נסיבות העניין מצדיק התערבות בשיקול הדעת. כך הוא במצב של קושי להוכיח אחת מן העילות המסורתיות; כך גם במצב שבו התרשם בית המשפט כי החלטת הרשות המנהלית לא התאפיינה ב"ראש גדול" או בחריצות-יתר.

צמצומה של עילת הסבירות המהותית והחלתה רק ביחס להחלטות של דרג מקצועי, להבדיל מדרג נבחר, עשויה להישמע אולי מרחיקת לכת. שלטון החוק ברשויות השלטון מה יהא עליו? אנסה להפיג מעט את החשש: הביקורת השיפוטית על החלטות הדרג הנבחר שרירה וקיימת. צמצומה של עילת הסבירות המהותית איננו מבטל את עילות הביקורת המסורתיות העומדות לרשותו של בית המשפט.

לקוח מתוך המאמר "על ערכים סובייקטיביים ושופטים אובייקטיביים" שפרסם שופט בית המשפט העליון נעם סולברג בכתב עת השילוח, כרך 18, פברואר 2020, בהתבסס על נאום שנשא בכנס "העמותה למשפט ציבורי בישראל" ב-6 בדצמבר 2019