בית המשפט העליון   מקור: ויקיפדיה (יואב דותן)

מהי השיטה הראויה לבחירת שופטי בית המשפט העליון? סוגיה זו מעסיקה לא מעט את החברה בישראל. מאז חקיקת חוק-יסוד: השפיטה, בשנת 1984, הונחו על שולחן הכנסת לא פחות מ-67 הצעות חוק לתיקונו העוסקות בשיטת בחירת השופטים. רק במהלך כהונת הכנסת ה-20 הונחו על שולחנה 12 הצעות לשינוי שיטת הבחירה ומשך הכהונה של שופטי בית המשפט העליון ונשיאיו.

לפי פרסומים שונים, שיטת בחירת השופטים עמדה בלב דיוני המשא ומתן הקואליציוני להקמת ממשלת ישראל ה-35, בחודש מאי 2019, ובמהלכם נידונו יוזמות לשינוי יסודי בעניין. המשא ומתן כשל אומנם (מסיבות אחרות), אבל ניתן להניח כי סוגיית שיטת הבחירה של שופטי בית המשפט העליון תוסיף ללוות את השיח הציבורי והפוליטי בישראל גם בעתיד.

בראשית ימי המדינה נשענה בחירת שופטי בית המשפט העליון (וכן בחירת השופטים ליתר ערכאות השיפוט) על הכרעתם של נבחרי הציבור. שר המשפטים היה מוסמך לבחור את השופטים, ובחירתו את שופטי בית המשפט העליון הייתה טעונה אישור של הממשלה והכנסת.

בשנת 1953 נחקק חוק השופטים, ובו נקבעו עיקרי השיטה הנהוגה בישראל עד היום. ההסדר עוגן בשנית בשנת 1984 בחוק-יסוד: השפיטה ובחוק בתי המשפט, ולפיו שופטי ישראל (ובהם שופטי בית המשפט העליון) נבחרים כולם בידי ועדה ייעודית, בה מכהנים תשעה חברים: שני שרים (בהם שר המשפטים, המכהן כיו"ר הוועדה), שני חברי כנסת, שלושה משופטי בית המשפט העליון (ובהם נשיא בית המשפט), ושני נציגים שבוחרת המועצה הארצית של לשכת עורכי הדין.

בעקבות תיקון לחוק בתי המשפט משנת 2008, בחירת שופטי בית המשפט העליון מחייבת תמיכה של שבעה מתוך תשעת חברי הוועדה (בניגוד לבחירת שופטי הערכאות הנמוכות, הנעשית ברוב קולות רגיל). לפיכך, ונוכח הרכב הוועדה, כיום לא ניתן הלכה למעשה לבחור שופט לבית המשפט העליון בישראל ללא תמיכה של אחד משופטי בית המשפט העליון החברים בוועדה, לכל הפחות.

חלק מן ההצעות לשינוי הליך הבחירה שהועלו לאורך השנים ביקשו להעצים את משקלם היחסי של נבחרי הציבור בוועדה הבוחרת הקיימת, אך נמנעו מלקדם שינוי משמעותי ויסודי יותר במנגנון הבחירה עצמו. לעומת זאת, בתקופה האחרונה גובר השיח הקורא להעביר את בחירת שופטי בית המשפט העליון לאחריותם הבלעדית של נבחרי הציבור. כך למשל, בשלהי כהונת הכנסת ה-20 הכריזה שרת המשפטים איילת שקד על כוונתה ליזום שינוי מקיף ומעמיק בשיטת הבחירה, ולהפקידהּ בידי הממשלה, אשר תבחר במועמד בהסתמך על הצעת שר המשפטים ובכפוף לאישור הכנסת. מנגד, יש הקוראים, גם כיום, למנוע כל שינוי בשיטת בחירת השופטים, בשם התנגדות עקרונית לדומיננטיות של נבחרי הציבור בתהליך.

את הדיון הישראלי הער בנושא ביקשנו להעשיר בבחינה השוואתית סדורה של שיטות בחירת השופטים לערכאה החוקתית העליונה במדינות בולטות, ולשם כך נעשה מחקר זה שיפורסם עתה במסגרת אתר דיומא כסדרה של מאמרים.

בראש ובראשונה בכוונתנו לבחון את המישור הפוזיטיבי של הסוגיה: קרי, האם בחירת שופטי הערכאה החוקתית העליונה בשיטות משפט זרות מופקדת בידי נבחרי הציבור, והאם היוזמות ברוח זו אשר הוצעו בישראל אכן כה חריגות ביחס למדינות העולם. שיטות הבחירה הפוזיטיביות הנהוגות במדינות הנסקרות משקפות איזונים נורמטיביים שונים, בעיקר באשר לשאלה עקרונית אחת: האם נכון להפקיד את בחירת שופטי הערכאה החוקתית העליונה בידי נבחרי ציבור או שמא ראוי להתנות מינויים שכאלו באישור גורמים משפטיים מקצועיים ונעדרי שיוך פוליטי. לפיכך, במאמר הבא בסדרה נתייחס באופן תמציתי לטיעונים בעד ונגד בחירת שופטי הערכאה החוקתית העליונה על ידי נבחרי ציבור. מיפוי נורמטיבי זה יעמוד לנגד עינינו בבואנו לעסוק בסקירה הפוזיטיבית שבלב המחקר.

בטרם נפנה לגוף הדברים, עלינו למקד כהלכה את שאלת המחקר. סדרת מאמרים זו תעסוק בשיטת בחירת השופטים לערכאה החוקתית העליונה במדינות השונות – בית משפט ייעודי לחוקה או בית משפט עליון (אשר לצד עיסוקו כבית משפט חוקתי משמש גם ערכאת ערעור עליונה). ערכאה כזו היא חוד החנית של הביקורת השיפוטית על פעולות השלטון (לרבות, בחלק מן המקרים, באמצעות פסילת חקיקה), ומחזיקה ביכולת לשלוט (גם אם באופן עקיף) בקביעת המדיניות העקרונית בשאלות ציבוריות (אבחנה זו חשובה במיוחד ביחס למערכות משפט הכוללות בית משפט לחוקה. במדינות שכאלו, מוסד בית המשפט העליון, חרף שמו הרשמי, משמש רק ערכאת ערעור עליונה, הכפופה במדרג לבית המשפט לחוקה ומחוייבת לפסיקתו).

מטבע הדברים, היקף סמכויותיה של הערכאה הנבחנת, ובפרט יכולתה לפסול את חוקי הפרלמנט, משפיעים על מערכת יחסי הכוחות שבין שלוש רשויות השלטון. במדינות שבהן הערכאה החוקתית העליונה אינה מוסמכת לפסול חקיקה, עליונות המחוקק (הריבון) בהתוויית המדיניות הציבורית נותרת ללא עוררין, אף אם הליך בחירת השופטים אינו נשלט על ידי נבחרי הציבור. אולם, כאשר לבית המשפט קנויה סמכות הפסילה, מתעצמת עד מאוד יכולתו להשפיע על קביעת המדיניות. משום כך, גוברת גם חשיבותה של התאמה מסוימת בין עמדות הריבון, כלומר העם, ובין העמדות הרווחות בקרב השופטים.

עניינו של המחקר אינו בבחינה האם נבחרי ציבור מעורבים בהליך בחירת השופטים, אלא האם השופטים נבחרים כתוצאה מהכרעת רוב דמוקרטית. במצב שבו גורמים שאינם נבחרי ציבור יכולים לחבור כלשון מאזניים לקבוצת המיעוט בקרב נבחרי הציבור ולבחור שופטים שאינם מקובלים על נציגי הרוב, הרי שהשופטים אינם נבחרים על פי הכרעת רוב דמוקרטי. על כן שאלת המחקר הרלוונטית היא האם נבחרי הציבור מכריעים באופן בלעדי באשר לזהות המועמד הנבחר. נגזרת נוספת של הקריטריון האמור נוגעת למעורבותם בהליך של גורמים משפטיים מקצועיים שאינם נבחרים, ובפרט לשאלה האם מוגדר להם תפקיד מובנה במסגרת הליך הבחירה. ודוק, היוועצות וולונטרית עם אנשי מקצוע רלוונטיים היא רצויה לכל הדעות ומובנת מאליה. עם זאת, אנו ביקשנו לבדוק האם ישנם גורמי מקצוע ספציפיים המהווים חלק מובנה במנגנון הבחירה. אם נמצאה מעורבות מבנית כזו מצד משפטנים, בָּחַנּוּ האם היא אומנם מחייבת (קרי, האם הסכמתם מהווה תנאי בל יעבור לבחירת המועמד), האם מדובר במעורבות סטטוטורית (המוגדרת במפורש בלשון החוק) או במנהג שהשתרש במדינה לאורך השנים, והאם המשפטנים האמורים נבחרים בעצמם בידי גורמים פוליטיים, ולפיכך עשויה בחירתם לשקף ולו באופן עקיף את העדפותיהם של נבחרי הציבור (לטעמנו, האבחנה בין המלצות משפטנים מחייבות ובין המלצות המותירות בידי נבחרי הציבור את זכות המילה האחרונה לא זכתה לתשומת לב מספקת במחקרים קודמים בנושא, ובכך הביאה לעיוותים בסקירה המשווה של שיטות המשפט השונות בעולם. דוגמה עדכנית לכך ניתן למצוא במחקרו של גיא לוריא, הוועדה לבחירת שופטים, ובהקשר הספציפי של שיטת המשפט הקנדית במחקר זה).

גם משך תקופת הכהונה של השופטים רלוונטי לשאלת מידת ההשפעה של הציבור על אופיו של בית המשפט, ולפיכך גם סוגיה זו נכללה במחקר. כאשר כהונתם קצובה, הרי שההשפעה היא מתמדת. לעומת זאת, כאשר שופטים ממונים לכל חייהם, גובר הסיכוי כי בחלוף השנים ייווצר פער בין עמדת הציבור ונבחריו (המשתנה, יש לזכור, נוכח חילופי הגברי בפרלמנט ובשלטון) ובין העמדות האידאולוגיות המיוצגות בהרכב בית המשפט. מנגנון אחר לחיזוק הקשר בין הציבור ואופיו של בית המשפט הוא קדנציה מתחדשת. כך חייב השופט להביא בחשבון את הצורך להלום ערכית את העמדות הרווחות בקרב הגורמים הבוחרים בו, אם ברצונו להיבחר בשנית. אולם, מנגנון כזה טומן בחובו גם סכנה ממשית לעצמאות השיפוט.

לבסוף, בבחינת ההסדרים בשיטות המשפט השונות יש להבחין בין בחירת השופטים ובין מִינּוּיָם. מדינות רבות, ובכללן ישראל, מפקידות את מינוי השופטים בידי גורם טקסי, בעוד ההכרעה בפועל בדבר זהות השופטים שימונו מצויה בידי גורם אחר. לפיכך, חשוב להדגיש כי מיקדנו את שאלת המחקר הנוכחי בזהות הגורם המכריע בבחירת השופטים, ואילו זהות הגורם הממנה מהווה נתון רקע אגבי בלבד.

נוכח כל האמור לעיל, וכדי להשיב כראוי לשאלת המחקר, כללנו בסקירת שיטות בחירת השופטים שורה של מאפייני משנה, אשר עוזרים להבהיר כהלכה את מערכת יחסי הכוחות שבין הציבור ונבחריו ובין שופטי הערכאה העליונה בכל מדינה:

1. באיזו ערכאת שיפוט מדובר – בית משפט עליון או בית משפט לחוקה?

2. מהי שיטת בחירת השופטים לאותה ערכאה?

3. האם נדרש רוב מוחלט או מיוחס לבחירה במועמד?

4. מהם תנאי הכשירות לכהונה באותה ערכאה?

5. האם בית המשפט במדינה מוסמך לפסול חקיקה ראשית?

6. האם התרחשה במדינה הכרזה שיפוטית על חוקה?

7. האם תקופת הכהונה של שופטי הערכאה קצובה והאם היא מתחדשת?

סקירות משוות אחדות בעניין שיטות בחירת השופטים במדינות שונות בעולם פורסמו בעבר בישראל: מרדכי הלר "מינוי שופטים – הפתרון למשבר העליון"; יצחק קליין ומשה קופל, לקראת איזון: מאזן סמכויות רשויות השלטון בישראל ושיטת מינוי השופטים; דינה צדוק, שיטות מינוי שופטים לערכאות עליונות – סקירה משווה; אביעד בקשי, שינוי שיטת בחירת השופטים בישראל; גיא לוריא, שיטת מינוי השופטים בישראל – רקע השוואתי; זאב לב, הליך בחירת שופטים בישראל ובעולם.

בכל הסקירות המשוות האלו, כך נדמה, לא נשענה בחירת המדינות על רציונל מסודר וברור. בנוסף, כאשר שבנו ובחנו כמה מאותם המחקרים, מצאנו מספר אי-דיוקים הדורשים תיקון. כמה מהם נובעים, לדעתנו, מהיצמדות החוקרים ללשון חוקת המדינה, ללא בחינה מעמיקה של הסדרים מחייבים נוספים ושל הפרקטיקה הנהוגה בה בפועל. לכך מצטרפים, כמובן, הצורך לתת תמונת מצב עדכנית במדינות השונות, נוכח שינויים בלתי מבוטלים שהתרחשו בשנים האחרונות בכמה מן המדינות הבולטות, וכן הערך המוסף שבמספר המדינות הרב אותן בחנו.

סקירת שיטות בחירת השופטים במחקר זה תעסוק במדינות המשתייכות לשלוש קטגוריות. בכל קטגוריה נבחנו כל המדינות החברות, במטרה למנוע הטייה בבחירת מושאי המחקר:

א. המדינות החברות בארגון לשיתוף פעולה ולפיתוח כלכלי (OECD) – ארגון בינלאומי שהוקם בשנת 1961 כדי לקדם שגשוג כלכלי ואת ערכי חירות הפרט. הארגון נחשב למועדון יוקרתי שבו חברות הדמוקרטיות המשפיעות בעולם המערבי. מדינת ישראל חברה בארגון מאז שנת 2010. מאז פרסום המחקר שסדרת המאמרים הזו מבוססת עליו נוספו ל-36 מדינות ה-OECD שבחנו עוד שתי מדינות חדשות – קולומביה וקוסטה ריקה. קולומביה אינה מופיעה אפוא במחקר אולם קוסטה ריקה היא חלק מקבוצת המדינות המתוארת להלן ולכן בחנו גם אותה.

ב. 30 המדינות המובילות במדד הדמוקרטיה לשנת 2018 של קבוצת "האקונומיסט" (The Economist) (ישראל ממוקמת בו במקום ה-30). בחרנו לעסוק בקבוצה זו נוכח הטענות העולות (משני צדי המתרס של הוויכוח המקומי הער), בדבר פגיעה בדמוקרטיה הישראלית ובשלטון החוק, ומתוך הבנה כי אין עוררין ששיטת בחירת השופטים לערכאה השיפוטית העליונה משפיעה על צביונה הדמוקרטי של המדינה. 24 מאותן המדינות חברות ב-OECD. לפיכך, בפרק זה יסקרו רק שש המדינות הנוספות שאינן חברות בארגון.

ג. 50 מדינות ארצות הברית. אף שליבת המחקר נוגעת להסדרים הנהוגים ברמה הארצית (בפרט במדינות פדרטיביות, דוגמת אוסטרליה או קנדה), אנו סבורים כי אין זה נכון להתעלם לחלוטין מניסיונה העשיר של ותיקת הדמוקרטיות החוקתיות. בנוסף, כפי שיוצג להלן, שיטות הבחירה ברבות ממדינות ארצות הברית כוללות בחירה ישירה של השופטים בקלפי על ידי ציבור הבוחרים – אלטרנטיבה הנעדרת, ככלל, מן השיטות הארציות הנסקרות בחלקיו האחרים של המחקר. אף ששיטות שכאלו מציבות בעיות ייחודיות משלהן (החורגות ממסגרת הדיון הנוכחי), חשוב להכירן כפרספקטיבה נוספת לשיח אודות השיטה הראויה לבחירת שופטי הערכאה השיפוטית העליונה.

סדרת המאמרים תהיה אפוא כדלהלן: המאמר בסדרה יכלול מיפוי נורמטיבי תמציתי של הטיעונים העיקריים בעד ונגד הפקדת בחירת שופטי הערכאה החוקתית העליונה בידי נבחרי הציבור; המאמר השלישי בסרה יסקור את שיטות הבחירה לערכאה החוקתית העליונה ב-36 מדינות OECD ובשש מדינות נוספות, המדורגות ב-30 המקומות הראשונים של מדד הדמוקרטיה לשנת 2018 אך אינן חברות ב-OECD (סך הכל, 42 מדינות); החלק הרביעי בסדרה את שיטות הבחירה לערכאות העליונות בכל 50 מדינות ארצות הברית; בחלק החמישי והאחרון בסדרה ננתח ונסכם את הממצאים.

בחירת שופטים לבתי משפט חוקתיים – הרקע הנורמטיבי

בחירת שופטים לבתי משפט חוקתיים – שיטות הבחירה במדינות דמוקרטיות

בחירת שופטים לבתי משפט חוקתיים – שיטות הבחירה לערכאות השיפוט העליונות ב-50 מדינות ארצות הברית

בחירת שופטים לבתי משפט חוקתיים – ההכרעה הדמוקרטית

עורך הדין שי-ניצן כהן שימש כחוקר בפורום קהלת

עורך הדין שמעון נטף שימש כחוקר בפורום קהלת

ד"ר אביעד בקשי הוא ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת ומרצה למשפט חוקתי ומנהלי באוניברסיטת בר-אילן ובקריה האקדמית אונו

* סדרת מאמרים זו מבוססת על מחקר השוואתי שפורסם במסגרת המחלקה המשפטית בפורום קהלת בשנת 2019. מערכת "דיומא" רוצה להודות לפורום קהלת על הסכמתו לפרסום עיבוד למחקר. למחקר המלא, ראו שי-ניצן כהן, שמעון נטף, אביעד בקשי, בחירת שופטים לבתי משפט חוקתיים – מחקר השוואתי

users: שי-ניצן כהן, שמעון נטף ואביעד בקשי

עוד בנושא

אולי יעניין אותך

הנקראים ביותר

המלצת העורכים

החדשים ביותר