על שיטת בחירת השופטים לבית המשפט העליון – תגובה מאוחרת לפרופ' יניב רוזנאי

"אל תפרשו את דבריי היום כביקורת מוחלטת על הפוליטיזציה של הליך מינוי השופטים. ודאי שאינני אוהב את הפוליטיזציה הזאת, אך אני סבור שהיא תוצאה בלתי נמנעת של חריגה שיפוטית של בית המשפט מגבול סמכותו, ושהיא עדיפה על החלופה של שלטון אריסטוקרטיה שיפוטית... חוקה חיה שמעצב בית המשפט משמעותה בית משפט שנשלט על ידי העם", אנטונין סקאליה, בשם החוק

הדיון בנוגע לשיטת מינוי השופטים בישראל אינו חדש בציבוריות הישראלית, אבל לאחרונה הוא הפך מדיון תיאורטי הרווח בעיקר בקרב אקדמאים ופובליציסטים לסוגיה ממשית בסדר היום הפוליטי. לאחר שהתפזר האבק מעל הבחירות לכנסת ה-25, התברר כי גוש הימין שהבטיח רפורמות מקיפות במערכת המשפט, זכה לרוב מוחץ. כעת מצופה מחברי הכנסת לפעול לקיום התחייבויותיהם – ואחת הראשונות שבהן היא שינוי שיטת מינוי השופטים.

משפטנים רבים מתחו ביקורת על הכוונה לשנות את שיטת הבחירה של שופטים לבית המשפט העליון. אחד המבקרים הרהוטים והמנומקים בסוגיה זו הוא פרופ' יניב רוזנאי, מומחה למשפט חוקתי והשוואתי מאוניברסיטת רייכמן. רוזנאי כתב על כך במספר מסגרות אך לאחרונה כאשר צייץ בטוויטר ציוץ עם השאלה "למה לא צריך לגעת בוועדה לבחירת שופטים? (למעט שינוי אחד: עיגון נציג האופוזיציה בוועדה)", הוא צירף כתשובה מאמר שפרסם לפני כשנה בבמה זו (יניב רוזנאי, "בין מקצועיות לייצוגיות – על שיטת בחירת השופטים לבית המשפט העליון").

למרות שהמאמר פורסם באוקטובר 2021, הטיעונים המועלים בו עדיין רלוונטיים לדיון הנוכחי אודות שיטת בחירת השופטים לבית המשפט העליון ולפיכך ראוי לתגובה עדכנית. אני מקווה שתגובה זו תשמש כקריאת כיוון לחברי הכנסת החדשים בבואם לקיים את הבטחותיהם לתקן את השיטה שתיקונה כה נחוץ.

למה לא צריך לגעת בוועדה לבחירת שופטים? (למעט שינוי אחד: עיגון נציג האופוזיציה בוועדה): https://t.co/1LeIsYb7dY

— Yaniv Roznai (@roznaiy) December 4, 2022

האם הודו היא דוגמא ראויה לחיקוי?

הבה נתחיל בתיאור הרקע העובדתי הנוגע להבדלים בין הליך בחירת השופטים לבית המשפט העליון בישראל לבין הליכי בחירה של שופטים חוקתיים בעולם הדמוקרטי. בהקשר זה דייק רוזנאי בתיאורו העומד על חריגותה של השיטה הישראלית – מעטות מאוד המדינות בעולם המערבי בהן יש לשופטים עצמם, או לאיזשהם גורמים שאינם נבחרים, זכות "וטו" על מינוי השופטים לבתי המשפט החוקתיים. מחקר של התנועה למשילות ודמוקרטיה שסקר 42 דמוקרטיות בעולם מצא כי רק בשתי מדינות מתוך המדינות שנבחנו, החזיק בית המשפט עצמו בזכות וטו על מינוי שופטים לערכאה החוקתית.

ההדגשה על "בית המשפט החוקתי" חשובה לעניינינו שכן במקרה של בית משפט "רגיל" שאינו בעל סמכות לפסול חקיקה ושעוסק רק בפירוש החוק, ניתן לטעון בעד שיטת מינוי מקצועית ללא מעורבות פוליטית, וכך אכן נהוג ומקובל ברוב מדינות העולם הדמוקרטי. אולם, כאשר עוסקים בבתי משפט בעלי סמכות חוקתית לדון בתוקפם של החוקים, ברור לכל העוסקים בדבר כי השופטים אינם עוד אנשי מקצוע רגילים הנדרשים למיומנות טכנית בלבד, אלא מייצגים בנוסף גם ערכים ומגמות חברתיות, ובכך הופכים הלכה למעשה לפוליטיקאים בעצמם. לכן, ברוב הדמוקרטיות המתוקנות מקובל כמובן מאליו כי הבחירה של שחקנים פוליטיים צריכה להיות באמצעים המקובלים בדמוקרטיה – היינו באמצעות הציבור באופן ישיר או באופן עקיף באמצעות נבחרי הציבור (ראו ניסים סופר, "הגישה הדמוקרטית – בחירת השופטים לבית המשפט העליון על ידי נבחרי הציבור").

בישראל כוללת הוועדה לבחירת שופטים תשעה חברים, אשר חמישה מתוכם אינם נבחרי ציבור. לצורך מינוי שופט לבית המשפט העליון נדרש רוב של שבעה חברים, מה שמחייב את תמיכתם של שלושת שופטי העליון בוועדה, משום שאלו נוהגים באופן מסורתי להצביע "פה אחד". כדוגמא לשיטת בחירה נוספת על זו הישראלית בה יש לשופטי בית המשפט העליון "מעמד מכריע" במינוי חברים חדשים למוסד, רוזנאי מביא, באופן מתבקש, את שיטת בחירת השופטים הקיימת בהודו. אולם, בתיאורו את העימות בין הפרלמנט ההודי לבין בית המשפט העליון על שיטת הבחירה של השופטים, המעיט רוזנאי במקצת מעוצמת המשבר הציבורי והפוליטי שקיים בהודו בסוגיה זו.

בהודו ישנה הסכמה רחבה בין אקדמאים, עורכי דין ופוליטיקאים כי שיטת בחירת השופטים הקיימת אינה טובה דיה ואינה משקפת ערכים דמוקרטיים (ראו, למשל, Arghya Sengupta, Independence and Accountability of the Indian Higher Judiciary). בעקבות שערוריות בהליך בחירת השופטים ניסה הפרלמנט ההודי לתקן את שיטת הבחירה הקבועה בחוקה מספר פעמים ובשנת 2014 אף הצליח לעשות זאת בתיקון מספר 99 לחוקה ההודית. תיקון זה נועד ליצור "ועדה לאומית למינוי שופטים" שתורכב משישה חברים: נשיא בית המשפט העליון, שני שופטים מבית המשפט העליון, שר המשפטים ושני חברים נוספים שייבחרו מקרב קבוצת מיעוט כלשהי – קאסטות נמוכות, נשים, וכיוצא באלו – על ידי ועדה המורכבת מנשיא בית המשפט העליון, ראש הממשלה ומנהיג אופוזיציה מהפרלמנט ההודי. למרות שגם שיטה זו הבטיחה דומיננטיות לשופטים, החליט בית המשפט העליון לבטל את התיקון לחוקה. חישבו על המציאות המדהימה הזו, הפרלמנט מתקן את החוקה ההודית, תוך אמירה ברורה בדבר רצונו של העם הריבון, ובית המשפט פוסל את התיקון המתון שמסייג את עוצמתו אך במעט. האם זו הדוגמא הדמוקרטית ממנה מבקש רוזנאי להיבנות?

מחסום בפני שיקוף הדעות בחברה הישראלית בהרכב בית המשפט העליון

בהמשך מאמרו, דן רוזנאי בחשיבות הצורך "שבתי משפט ישקפו את החברה שהם פועלים בה". הוא אף מדגיש כי במושג "שיקוף" כוונתו "לביטוי של פלורליזם הדעות בחברה [הדגשה שלי, ז. ל.], ולא לייצוג יחסי מדויק של הרכב האוכלוסייה". לאור הדגשה זו של רוזנאי אפשר לתמוה עד כמה מדויק ה-"שיקוף" של פלורליזם הדעות בחברה הישראלית, שמזה לא מעט שנים יותר ממחצית הציבור מצביע עבור מפלגות של הימין ושל החרדים. ואכן, רוזנאי לא באמת מנסה לטעון שבית המשפט מייצג היטב את מגוון הדעות בישראל ובמקום זה הוא כותב שיר הלל לגיוון האנושי בבית המשפט העליון הכולל נשים, דתיים וערבים. כלומר, רוזנאי משבח את הייצוג של הרכב האוכלוסייה בבית המשפט העליון ולא את הייצוג של פלורליזם הדעות בו – בדיוק ההפך ממה שאמר שהמונח "שיקוף" אמור לעשות. רוזנאי מתמרן בקלילות בין ההבנה (שהוא מכיר בחשיבותה) כי בית משפט שדן לפי ערכים, צריך לשקף את ערכי החברה, לבין המציאות הנוהגת (שהוא תומך בהנצחתה) בה רוב שופטי בית המשפט העליון משקפים על פי רוב את הדעות של מיעוט פוליטי קטן בחברה הישראלית.

פלורליזם הדעות הדל בקרב שופטי בית המשפט העליון אינו באג במערכת אלא פיצ'ר שלה. למעשה, זה התוצר המקווה של שיטת בחירת השופטים הנוכחית ולכן המערכת המשפטית ותומכיה נזעקים להגן על שיטה זו. שיטת הבחירה הנוכחית שמעניקה זכות וטו לשופטים, למעשה מבטיחה שליטה אפקטיבית שלהם על הדעה השלטת בבית המשפט העליון שכן ביכולתם להגביל את כמות המינויים של בעלי דעות "לא רצויות" ולסכל מינויים מאתגרים במיוחד (כמו במקרה של פרופ' רות גביזון שמינויה סוכל בשל ה-"אג'נדה" שלה). וכך, נשמר הרוב המספרי של קבוצה אידיאולוגית מסוימת בבית המשפט העליון והיא יכולה להמשיך ולממש את עליונותה הפרוצדורלית גם במינויים עתידיים לבית המשפט העליון. ברם, בחברה חופשית ובריאה מגוון הדעות באוכלוסייה והתפלגות התמיכה בדעות השונות נוטים להשתנות עם השנים. ואילו בית המשפט העליון שממנה את שופטיו, משמר תפיסות פוליטיות נושנות תוך שהוא מתרחק יותר ויותר מהעמדות המקובלות בחברה הדינמית. התוצאה הינה אנטי דמוקרטית שכן קבוצת מיעוט קטנה כופה את ערכיה על הרוב. אבל תוצאה זו היא לא ברת קיימא שכן סופו של הרוב בעם להתקומם נגד שלטון המיעוט הפוליטי דרך בית המשפט.

"פגיעה מסוכנת באמון של כלל הציבור"

רוזנאי דן גם בסוגיית "אמון הציבור" בבית המשפט העליון. התערבותו הגוברת של בית המשפט העליון בסוגיות פוליטיות ושנויות במחלוקת והניכור שמפגינים שופטים כלפי ערכי הרוב בחברה הישראלית הובילו לשחיקה הולכת וגדלה באמון הציבור במוסד זה ובשופטיו, כפי שנחשף בשורה של סקרים ומחקרים (ראו, למשל, אהרן גרבר ויהונתן גבעתי, "כיצד השפיעה המהפכה החוקתית על האמון בבית המשפט"). התומכים בשימור שיטת בחירת השופטים הנוכחית נוטים להצביע על כך שאמון הציבור במערכת המשפט עדיין עולה על רמת האמון של הציבור בכנסת ובממשלה. ברם, טענה זו נכשלת בכשל בסיסי – בניגוד למערכת הפוליטית, שאמון נמוך בה הוא כמעט מחויב המציאות במשטר דמוקרטי, שכן כל מצביע נוטה לתת אמון במפלגה בה הוא בחר ולא לתת אמון בשלטון של מפלגה שהוא מתנגד לה, אמון הציבור במוסדות שאינם נבחרים הוא בדרך כלל גבוה (כמו למשל האמון בצה"ל). יתר על כן, אמון הציבור בנקודת זמן מסוימת אינו חיוני לתפקוד המערכת הפוליטית, שכן זו עומדת לבחירה מחזורית על ידי העם כל כמה זמן, כך שציבור שאינו רוחש אמון לממשל מסוים יכול לנסות להחליפו באמצעים דמוקרטיים. לעומת זאת, אמון הציבור חיוני במיוחד לבית המשפט העליון משום שהוא מתערב בסוגיות שנויות במחלוקת מחד גיסא ושופטיו לא עומדים לבחירה מלכתחילה, לא עומדים לבחירה מחודשת ולא ניתן להדיחם מאידך גיסא. כדי שיוכל לתפקד, בית המשפט העליון זקוק לאמון הציבור, כפי שציין פליקס פרנקפורטר, שופט בית המשפט העליון של ארצות הברית:

"The Court's authority – possessed of neither the purse nor the sword – ultimately rests on sustained public confidence in its moral sanction", Baker v. Carr, 1962

השופט אהרן ברק הרבה לצטט אמרה זו אולם מעולם לא ראה לנכון ליישם את לקחה. ברק אף התעלם מאזהרותיו הנכוחות של השופט משה לנדוי שהתריע בפניו בזמן אמת כי המהפכות השיפוטיות הקיצוניות שהוא מוביל יגרמו לאבדן משמעותי של האמון הציבורי בבית המשפט העליון. כך, למשל, כתב לנדוי שנה אחרי פסק דין בנק המזרחי: "כבר נלאיתי להתריע על כך, שבדיקת כשרותם של חוקי הכנסת, תגרור את בית-המשפט בהכרח אל זירת המחלוקות הפוליטיות המסעירות את הציבור. מכאן עלולה לצמוח פגיעה מסוכנת באמון של כלל הציבור, שהוא הבסיס למעמד האיתן שממנו נהנה בית המשפט עד כה. הקריאה להרחבת סמכותו של בית-המשפט, הנובעת מאותו אמון גמור, עלולה ליהפך לחיבוק דב לבית-המשפט עצמו. האדרת כוחו של בית-המשפט כשותף בכיר במלאכת החקיקה אף תעודד את הקריאה לשינוי של שיטת בחירת השופטים, כדי להפוך את בית-המשפט העליון למעין כנסת זוטא" (משה לנדוי, "מתן חוקה לישראל בדרך פסיקת בית-המשפט")..

מובן מאליו כי לטובתו של בית המשפט העליון רצוי היה לנתקו ממעורבות הפוליטית ולאסור עליו לעסוק בסוגיות ערכיות הכוללות פסילת חוקים של הכנסת. אולם, במציאות הנוכחית בה שופטי בית המשפט עוסקים חדשות לבקרים בסוגיות פוליטיות וערכיות המצויות במחלוקת פוליטית עזה, הדרך היחידה להגן על בית המשפט עצמו, תוך שמירה על מושכלות יסוד דמוקרטיים, הינה שינוי שיטת בחירת השופטים לבית המשפט העליון באופן שיביא לביטוי את הערכים והתפיסות הרווחים בחברה.

פתרון של פשרה

אני נוטה להסכים עם רוזנאי בדבר הצורך לשמר היבטים מקצועיים בהליך בחירת השופטים. משכך, אני מציע לשנות את אופן בחירת השופטים בצורה מינורית אך עדיין משמעותית. ראשית, יש להוציא מהליך הבחירה את נציגי לשכת עורכי הדין. נוכחותם של עורכי דין בהליך המינוי שורשה בתקלה היסטורית שאין לה כל הצדקה. לא סביר שעורכי דין המופיעים בפני בתי המשפט ישבו בוועדת המינויים לבתי המשפט. במקום חברי לשכת עורכי הדין יש למנות לוועדה שני חברי כנסת נוספים – אחד מהקואליציה ואחד מהאופוזיציה. שנית, במקום שלושת שופטי בית המשפט העליון יכהנו בוועדת המינוי שלושה נשיאים של בתי המשפט – נשיא בית המשפט העליון ולצידו נשיא של בית משפט מחוזי ונשיא של בית משפט שלום שאת שניהם ימנה שר המשפטים. כך יישבר הווטו האוטומטי של שופטי בית המשפט העליון ואילו ההיבט המקצועי רק ישתפר משום שהליך הבחירה יערב ערכאות שיפוטיות שונות.

אכן, אין מדובר במתווה אידיאלי, אבל זהו מתווה של פשרה שמצד אחד מאפשר דומיננטיות של נבחרי הציבור בהליכי המינוי, ומצד שני מערב את נציגי הרשות השופטת בבחירה. מתווה פשרה זה יביא בהדרגה לשקיעת כוחה של האריסטוקרטיה השיפוטית – מהלך שיבריא את בית המשפט העליון ויחזק את יסודות הדמוקרטיה הליברלית בישראל.

עורך דין זאב לב הוא היועץ המשפטי של התנועה למשילות ודמוקרטיה