פסיקתא – זכות העמידה בפסק דין בקר

בתמונה שופט בית המשפט העליון ד"ר אלפרד ויתקון

בג"צ 40/70

ישראל בקר נגד שר הבטחון ו-ראש מרכז גיוס באגף כוח אדם – צה"ל

בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק

[18/02/1970, 26/02/1970]

כבוד השופטים ויתקון, מני, י' כהן

חוק‏ שירות בטחון, ה'תשי"ט-1959 [נוסח משולב] [סה"ח 296, עמ' 286], סעיף 28(ג) – חוק בתי-המשפט, ה'תשי"ז-1957 [סה"ח 232, עמ' 148], סעיף 7 – חוק הרשויות המקומיות (ביוב), ה'תשכ"ב-1962 [סה"ח 376, עמ' 96], סעיפים 16, 17 – חוק הבחירות לכנסת [נוסח משולב], ה'תשכ"ט-1969 [סה"ח 556, עמ' 103], סעיף 137.

עתירת העותר הינה לביטול החלטת המשיבים לדחות את התייצבותם לשירות סדיר בצה"ל של תלמידי ישיבות.

בית-המשפט הגבוה לצדק פסק –

א.

(1) בבוא בית-המשפט הגבוה לצדק לקבוע אם לעותר זכות עמידה מספקת, עליו לתת דעתו לטיב הנושא העומד לדיון ולמידת היותו "שפיט".

(2) ככל שיש לנשוא הקובלנה אופי ציבורי יותר והוא מן העניינים המנסרים בזירה הפוליטית ומשמשים נושא לדיונים בפני הממשלה ובכנסת, כך יש להחמיר בדרישה שהקובל יהא נפגע פגיעה ממשית ברשות היחיד שלו, כדי להקנות לו זכות עמידה לפני הרשות השופטת.

(3) אי-אפשר לקבוע מסמרות בנדון זה. על בית-המשפט להשתמש בשיקול-דעתו ולהכריע בכל מקרה על-פי נסיבותיו.

(4) לאיש-מן-הציבור זכות עמידה מוכרת בשני סוגי עניינים: בחירות וניהול המשק במישור השלטון המקומי.

(5) אף פעם לא נזקק בית-המשפט לתרעומת שאינה אלא ציבורית-קיבוצית, הן מהטעם שאין זכות עמידה לאדם שאינו מבקש דבר לעצמו אלא אך לשלול דבר מהזולת, והן מהטעם שבית-המשפט נזהר מלהיגרר לוויכוח ציבורי כללי, שהוא כולו ויכוח לשמו, ושמוטב להשאירו בידי הגורמים הפוליטיים כאחראים לכך.

ב.

(1) מבחינתו האישית של העותר אין כל אפשרות להוכיח שאילו נקראו תלמידי הישיבות לשירות, היה שירותו מתקצר.

(2) (אליבא דשופט י' כהן) טעם נוסף לדחיית העתירה: טענות העותר כלליות וסתמיות.

פסקי-דין ישראליים שאוזכרו:

[1] בג"צ 107/50 אריאב נגד שר החינוך והתרבות, פד"י ה (1950) 523.

[2] בג"צ 76/63 טרודלר נ' פקידי הבחירות לוועדות החקלאיות, פד"י יז (1963) 2503.

[3] בג"צ 160/58 שניידר נ' מנהל רשות הפיתוח, פד"י יג (1959) 891.

[4] בג"צ 292/63 גולדברג נ' עירית ראשון-לציון, פד"י יח(1) (1964) 453.

[5] בג"צ 100/64 מטעי עמק הארזים בע"מ נ' הממונה על מחוז ירושלים, פד"י יח(2) (1964) 278.

[6] בג"צ 19/64 התאחדות סוכני ביטוח בישראל נ' המפקח על הביטוח – משרד האוצר, פד"י יח(3) (1964) 506.

[7] בג"צ 276/65 פלוני נ' נציב שירות בתי-הסוהר, פד"י יט(4) (1965) 281.

[8] בג"צ 295/65 אופנהיימר נ' שר הפנים, פד"י כ(1) (1966) 309.

[9] בג"צ 99/67 'דן' אגודה שיתופית לתחבורה ציבורית בע"מ נגד שר התחבורה, פד"י כא(1) (1967) 473.

[10] בג"צ 28/55 אקסלרוד נ' שר הפנים, פי"ם יח 465.

[11] בג"צ 186/51 רויטמן נ' שר התחבורה, פד"י, כרך ה (1951) 1677.

פסקי-דין אנגליים שאוזכרו:

[12] R. v. Brighton Borough Justices, Ex parte Jarvis: (1954), 1 W.L.R. 203, 207; 1 All E.R. 197; 118 J.P. 117; 98 Sol. Jo. 64; 52 L.G.R. 148, D.C.

[13] Prescott v. Birmingham Corporation: (1954), 3 All E.R. 698, 706; 53 L.G.R. 68; (1954), 3 W.L.R. 990; 119 J.P. 48; 98 Sol. Jo. 886; (1955), Ch. 210.

[14] Stockport v. Manchester Corporation: (1863), 7 L.T. 545, 548; 9 Jur. N.S. 266; 11 W.R. 156, L.C.

פסקי-דין אמריקניים שאוזכרו:

[15] Commonwealth of Massachusetts v. Mellon, U.S. 262 (1923) 447.

[16] State v. Miller (Ohio), N.E. 2d 128 (1955) 47.

[17] Lemon v. Langlie, Wash. 2d 45 (1954) 273.

הערות:

לזכות עמידה ב-בג"צ, עיין בג"צ 287/69 מירון נ' שר העבודה, פד"י כד(1) (1970) 337.

עתירה למתן צו-על-תנאי המכוון למשיבים והדורש מהם לבוא וליתן טעם, מדוע לא יבטלו את החלטתם לדחות את התייצבותם לשירות סדיר בצה"ל של תלמידי ישיבות, ומדוע לא יצווה המשיב מס' 2 לקרוא לתלמידי ישיבות ששירותם נדחה, להתייצב לרישום, בדיקות ושירות סדיר ומילואים בצה"ל. העתירה נדחתה.

פ' בן-צבי – בשם העותר

פסק דין

השופט ויתקון:

בעתירה זו מבקש העותר מאתנו לבטל את המלטת המשיבים לדחות את התייצבותם לשירות סדיר בצה"ל של תלמידי ישיבות ולצוות על המשיב השני, ראש מרכז הגיוס באגף כוח אדם בצה"ל, לקרוא לתלמידי ישיבות ששירותם נדחה להתייצב לרישום, בדיקות ושירות סדיר ומילואים בצה"ל. הוא מסתמך על הדברים שמסר המשיב הראשון, שר הבטחון, בשלוש הזדמנויות בכנסת. ביום 13/02/1968 אמר השר כי אין משחררים תלמידי ישיבות משירות בצה"ל, אך דוחים את שירותם כל עוד עיסוקם היחידי הוא לימוד בישיבה. ביום 20/02/1968 פירט השר כי בסוף שנת 1967 היה מספרם הכולל של תלמידים הנכללים בהסדר זה 5,000. וביום 27/11/1968 נשאל השר על-ידי חברת-הכנסת הקטין, אם אינו מוכן "לבדוק מחדש את העניין באופן שיתוקן עיוות זה ותוטל חובת גיוס על כל בני הנעורים החייבים בכך, דבר שיקל על אלה שנמצאים בשירות סדיר וחייבי מילואים?" והוא ענה כי "העניין נבדק על-ידי הממשלה לפני כחדשיים, על-כן התשובה לשאלה היא שלילית".

העותר סבור כי דחיית שירותם של תלמידי ישיבות פירושה – הלכה למעשה שחרורם מחובת השירות. בזאת רואה הוא חריגה מהסמכות הנתונה לשר, לפי סעיף 28(ג) לחוק שירות הבטחון, ה'תשי"ט-1959 [נוסח משולב], לפטור יוצא-צבא מחובת שירות סדיר ומחובת שירות מילואים "אם ראה לעשות כן מטעמים הקשורים בהיקף הכוחות הסדירים או כוחות המילואים של צבא הגנה לישראל, או מטעמים הקשורים בצרכי החינוך, ההתיישבות או המשק הלאומי, או מטעמי משפחה, או מטעמים אחרים כיוצא באלה...". לטענת העותר, אין השר יכול להישען על כל אחד מטעמים אלה, ובפרט לא על טעמי חינוך. לכן, יש כאן אפליה בלתי-מוצדקת, שמקורה בשיקולים זרים למטרת החוק, דהיינו, שיקולים מפלגתיים הכרוכים בהרכבת הממשלה או שיקולים מדיניים או דתיים. פסול נוסף בהחלטת השר מוצא העותר (בין היתר) בכך שלא הוא עצמו השתמש בסמכותו לפי החוק, אלא שהעביר את סמכותו לממשלה.

עד כאן תמצית העתירה. ומי הוא העותר המביא אותה לפנינו? הוא סטודנט לפי מקצועו וכן קצין מילואים בצה"ל בדרגת סגן. ברור שהשאלה הראשונה המתעוררת לפנינו והדורשת הכרעה היא השאלה, מה עניינו ומה זכות עמידתו של העותר לבקש את התערבותנו? על שאלה זו עונה העותר כי שחרורם או דחיית חובת שירותם של אלפי יוצא יצבא מטעמים פסולים מגביר שלא כדין את המעמסה הרובצת על יוצאי-צבא אחרים, והוא בתוכם. זאת היא, לטענתו, פגיעה אישית ממשית הנובעת במישרין מהימנעות המשיבים לקרוא את תלמידי הישיבות למלא את חובתם. יתרה מזו, העותר סבור שכל אזרח ולא רק מי שנפגע במיוחד – הבא בטרוניה עם שר על שאינו מקיים את מצוות החוק או שנוהג מידת איפה ואיפה, שערי בית-המשפט פתוחים לפניו לרווחה.

השאלה, מי ומי זכאים לפנות לבית-המשפט הגבוה לצדק ולבקש ממנו תרופה "למען עשיית הצדק", לא פעם הטרידה אותנו, ונראה שגם באנגליה ובארצות-הברית לא הגיעו עדיין לקביעת מבחנים ותחומים ברורים. מן הראוי להזכיר מספר אסמכתאות. בעניין אריאב נ' שר החינוך, בג"צ 107/50 [1], אמר השופט אולשן, בעמ' 532:

"לא מספיק הדבר שהמבקש, רק כאחד מרבים, מעוניין שדבר מסויים לא ייעשה בניגוד לחוק, אם אינו יכול להראות, שדבר זה עלול לפגוע באינטרס שלו עצמו. למשל, בקשר לחוק לימוד חובה, שאנו דנים בו, אב, המצדד בזרם חינוך מוכר מסויים, יוכל להגיש עצומותיו לפני בית-משפט זה, אם ייעשה דבר הפוגע בחינוך ילדו, בניגוד לאיזו זכות שהוענקה בחוק הנ"ל להורים מצדדי אותו זרם; אבל אדם שאין לו ילדים, או אב, שחינוך ילדו לא נפגע, לא יוכל לבקש את הסעד רק מפני שנפגע מי שהוא אחר, המצדד באותו זרם החינוך, שהוא מחסידיו. אם אדם, שלא נפגע אישית, בא לדרוש את התערבותנו כדי למנוע פעולה בלתי-חוקית ולמען הגן על האינטרסים של הזולת, לא ישעה בית-משפט זה לבקשתו, אלא אם כן ייווכח לדעת, שבחוק הנדון מצוי איזה דבר, המראה כי למבקש הזכות לטעון לאינטרסים של הזולת."

העותר שם לא היה נפגע אישית, אך היתה לו זכות עמידה בתור נציג זרם החינוך הכללי. גישה ליברלית יותר מצאה ביטוי בפסק-דינו של השופט ברנזון בעניין טרודלר, בג"צ 76/63 [2], בעמ' 2511-2510:

"העניין שאדם צריך לגלות כדי לקנות לעצמו זכות עמידה בפניה לבית-משפט זה צריך להיות עניין של ממש, אבל הוא יכול להתבטא בצורות שונות: פגיעה בזכות חוקית, פגיעה באינטרס אישי, או פגיעה באינטרס של ציבור מסויים שהמבקש נמנה עליו, בג"צ 160/58 [3]. יש רגליים לסברה, כי במיוחד בבקשות מסוג צרטיוררי, מוכנים בתי-המשפט באנגליה להכיר בזכות עמידתו של כל אחד בין שהוא נפגע אישית בזכות חוקית שלו או באופן ממשי אחר, ובין אם הוא רק אחד מציבור סובל שלא נפגע במיוחד על-ידי המעשה שהוא קובל עליו. ההבדל בין שני המקרים הוא רק בזה, שבמקרה הראשון הסעד הניתן על-ידי בית-המשפט הוא בזכות ובמקרה השני נתון הדבר לשיקול-דעתו של בית-המשפט:

R. V. Brighton borough JJ., EX parte jarvis [12]; De-Smith Judicial Review of Administrative Action 310-313.

הלכה זו הוזכרה בעניין גולדברג נ' עירית ראשון-לציון, בג"צ 292/63 [4], בעמ' 461, שם הכיר בית-המשפט – בהסתמכו על

Prescott v. Birmingham Corp [13] –

בזכות עמידתו של משלם-היטל-ביוב לעיריה להתלונן על בזבוז ואי סדרים בקשר למפעל זה. בדברו על ההלכה השומרת את זכות העמידה ליועץ המשפטי אמר השופט זוסמן כי טעמה בכך "שאם יוכל כל אחד מתושבי העיר לבוא ולתבוע את זכות הציבור, יוצף בית-המשפט ברבבות של תביעות"; ובהמשך דבריו אמר השופט:

"שאלת מעמדו של אדם לבקש סעד בבית-משפט זה נדונה לא מכבר ב-בג"צ 76/63 [2], ובו נתבאר שההלכה אצלנו אינה בהכרח כהלכה האנגלית. כוח השיפוט של בית-משפט זה, השאוב מסעיף 7 לחוק בתי-המשפט, ה'תשי"ז-1957, אינו מוגבל אלא באותן הגבלות שבית-משפט זה עצמו רואה להטילן, בהיותו סבור שהתערבותו אינה דרושה לעשיית צדק. גם אנו לא נשעה לטענתו של כל טרדן הבא אלינו לריב לא-לו, אך בעניין שלפנינו, העותרים הם לא רק תושבי העיר וממשלמי המסים שלה, אלא הם באים לפנינו וקובלים על מפעל בו יש להם עניין מיוחד, להם ולא לאחרים, שכן על-פי סעיפים 16 ו-17 לחוק הרשויות המקומיות (ביוב), ה'תשכ"ב-1962, היטל הביוב מוטל על בעלי אותם הנכסים שהביוב משמש אותם, ולא על תושבי העיר בכללותם. מכאן שהעותרים אינם קובלים על השימוש בקרנות העיריה הכלליות אלא הם טוענים כלפי צבירת קרן מיוחדת הנאספת מכספיהם הם כדי לכסות הוצאותיו של מפעל מיוחד. מספר הנוגעים בדבר אינו חייב להיות גדול עד כדי לעורר חשש של ריבוי ההתדיינות, לא למותר לציין שגם באנגליה נמתחה ביקורת על הלכת Weir ראה זמיר, בעמ' 273 שם, ואף-על-פי שהעיריה הנתבעת בעניין Prescott [13] לא כפרה בזכות התובע לעמוד בדין ולקבל סעד, הבעיה לא נעלמה מעיני בית-המשפט, ראה עמ' 706, שם [13], בין האותיות B ו- C, בו מאשר בית-המשפט את זכות התביעה של נהנה מנאמנות ציבורית. ועוד ראה, בהקשר זה, הערת אגב של בית-המשפט בעניין Stockport v. Manchester [14]. העניין מטעי עמק הארזים בע"מ, בג"צ 100/64 [5], חשוב לנו מהטעם שכאן לא ביקש העותר כל מעשה או מחדל למענו, אלא אך ורק הימנעות מפעולה לטובת הזולת. על כך אמר השופט ברנזון:

"חושבני, כי נרחיק לכת ביותר אם נכיר בעותרת כבעלת מעמד לפנינו בעניין זה. היא אינה דורשת דבר לעצמה על יסוד של הפליה, אלא דורשת נקיטת אמצעים נגד הזולת. כבר אמרנו פעמים הרבה, כי מתן או אי-מתן רשיון או נקיטת או אי-נקיטת אמצעים על-ידי רשויות ציבוריות נגד פלוני אינם עניין בשביל בית-משפט זה לענות בו על-פי בקשה של אלמוני, אלא אם הוא מוכיח שיש לו מעמד חוקי בדבר. נראה לי, כי האינטרס שבא-כוח העותרת הצביע עליו היום הוא קלוש ורחוק מדי מכדי להקנות לעותרת מעמד כזה. האינטרס שלה כבעלת מטעים בסביבה איננו יותר גדול מאשר האינטרס של כל משתמש אחר בכביש, שהוא דרך הרבים ופתוח לכל, ועניין ההתחרות שבינה לבין המשיב מס' 4 ודאי שאינו עניין לבית-משפט זה."

ושוב מפי השופט ברנזון, בעניין התאחדות סוכני ביטוח בישראל, בג"צ 19/64 [6], בעמ' 511-512:

"אמת שאין אנו מדקדקים יתר-על-המידה עם עותרים למיניהם הפונים לבית-משפט זה ואין אנו טורדים אותם מפנינו בקלות בשל חוסר עניין בנשוא העתירה. בשנים האחרונות הכרנו לא פעם בזכותו של כל אדם להגיש את עצומותיו בבית-משפט זה, אם הוא רואה את עצמו נפגע על-ידי פעולה של פקיד או גוף ציבורי, גם כשאינו יכול להצביע על קיומה של חובה חוקית כלפיו די לו, לאדם כזה להראות שיש לו עניין מיוחד בנשוא הבקשה (ראה, לדוגמה, בג"צ 160/58 [3], בעמ' 894). אד במה דברים אמורים? כאשר המעשה שעליו הוא קובל פוגע או עלול לפגוע בו בעצמו. לא כן הדבר, כאשר כל מבוקשו הוא למנוע מהזולת לזכות במה שהפקיד או הגוף הציבורי רואה לנכון להעניק לו, והוא עצמו אינו יכול להצביע על הפליה בלתי-חוקית כלפיו הוא".

ומעשה באסיר שלא ביקש מאומה עבור עצמו אלא חפץ להילחם למען הכלל של שוויון בבית-הכלא: פלוני נ' נציב שירות בתי-הסוהר, בג"צ 276/65 [7], בעמ' 282. אמר השופט זוסמן:

"נמצא – אין לפנינו קובלנה מסויימת ומוגדרת של פגיעה בזכות מזכויות העותר, אלא יש לפנינו בקשה לחקור ולדרוש בסדרים הנוהגים בבית-הכלא. עניין כזה, אשר אין בו משום פגיעה באינטרס העותר עצמו, אינו משמש עילה לבית-משפט זה לענות בה. אם יראה העותר את עצמו מקופח ויבוא אלינו, נדון בכך. בשאלה הכללית, כיצד חייב המשיב לנהל את בית-הכלא וכיצד עליו להתייחס לאסירים אחרים, לא נדון."

גם השופט לנדוי אמר, בעניין אופנהימר נגד שר הפנים, בג"צ 295/65 [8], בעמ' 335, כי "העותר צריך להראות שעקב אי-מילוי החובה נפגע אינטרס אישי ישיר שלו". עם זאת דחה השופט את הגירסה "שלפיה רק חובה כלפי היחיד או כלפי חלק מן הציבור בלבד ניתנת להגשמה על-פי עתירת היחיד, אך לא חובה כלפי הציבור כולו". ולבסוף, שוב דברי השופט ברנזון, בעניין 'דן' נ' שר התחבורה, בג"צ 99/67 [9], בעמ' 475:

"למעשה עניינה של העותרת הוא במניעת תחרות בינה לבין מפעילי מכוניות השירות באותם הקווים שבהם פועלים שני השירותים באופן מקביל. אך לא אחת כבר פסקנו, כי עתירה שתכליתה להשיג בעקיפין מטרה כזאת איננה יוצרת מעמד בבית-משפט זה כל זמן שהפונה לבית-המשפט אינו תובע דבר לעצמו אלא רוצה רק למנוע מהזולת להשיג את מבוקשו מהרשות."

ומה המצב באנגליה ובארצות-הברית? באנגליה – כה אומר פרופסור דה סמית בספרו, Judicial Review Of Administrative Action', שהדין הוא "מבולבל". לכך תרמו האבחנות הדקות שנעשו לצורך זכות העמידה בין התרופות למיניהן. אבחנות אלו, כפי שראינו בעניין טרודלר, (2), לא נתקבלו אצלנו. למחקר מעמיק זכה הנושא בארצות-הברית מידי פרופ' לוי יפה בספרו Judicial Control Of Administrative Action (1965) 458 ואילך. הוא סוקר את תולדות "התביעה הציבורית" באנגליה ובאמריקה ומראה שמקורה בצורך להשגיח על גופי שלטון בעלי דרגה נמוכה וסמכות מוגבלת, ובעיקר עיריות, רשויות לענייני רשיונות, אוניברסיטאות וכיוצא באלה, פן יחרגו מסמכותם. בתביעות אלו ראו בתי-המשפט את "משלם-המסים" כבעל זכות עמידה, אלא שבארצות-הברית ניתנה הכרה זו למשלם המסים במישור השלטון המקומי, ובמידה פחותה גם במישור המדינות. אך לא במישור הפדרלי, Frothingham v. Mellon [15]. גם באנגליה מוכר מעמדו של משלם המסים העירוניים – ה-Ratepayer – כנראה, בשל עניינו הישיר בניהול משק העיריה, שכן לפי התפיסה הקלסית מתחלק תקציב העיריה Pro Rata בין תושבי העיר, ומכאן המונחים Rate ו-Ratepayer. כן מוצאים אנו הכרה במעמדו של אזרח בעל-זכות-בחירה בניהולן התקין של בחירות. לעומת זאת נשללה בארצות-הברית זכות עמידתו של אזרת בתביעה בה ביקש לחייב את המשטרה לנקוט צעדים נגד עבריינים על חוקי שמירת יום ראשון State v. Miller (Ohio) [16] בעוד שבית-המשפט העליון במדינת ושינגטון נענה לתביעת אזרח לחייב את פקידי המדינה להעביר את משרדיהם מהעיר סיאטל לבירת המדינה אולימפיה Lemon v. Langlie [17].

פרופסור יפה מחייב בדרך כלל את זכות עמידתו של אזרח להביא את תרעומתו על רשות ציבורית לפני הרשות השופטת, והוא שולל את האבחנות המקובלות באנגליה בין התרופות של מנדמוס, איסור וצרטיוררי. כן הוא סבור שזכות העמידה מוקנית למגיש קובלנה לא רק בשל היותו משלם מסים או בוחר, אלא גם בתור אזרח או צרכן. אך הוא מודה בצורך להגביל את היקף הפניות, בעיקר מהטעם המעשי, שאילו נזקקו בתי-המשפט לכל נרגן, לא היו יכולים לעמוד במעמסה זו. לשם כך הוא מציע להוציא מכלל השיפוט הזה "שאלות פוליטיות", שהדיון בהן נאה לגורמים אחרים במשטר הדמוקרטי, ולנהוג, בדרך כלל, בזהירות וביד קפוצה ולהיעתר לעותרים רק כשיש "חובה משפטית ברורה" וסיכוי סביר ליעילותה של ההתערבות השיפוטית.

מה ניתן ללמוד מהאסמכתאות ומדעת המלומדים? לצערי, לא הרבה. ניתן לומר שכל התורה הזאת התפתחה באופן אמפירי. מקום שמדובר במטרד ציבורי, ממילא שלכל נפגע זכות עמידה להתלונן. זוהי פגיעה אישית, ישירה ומוחשית, ואין נפקא מינה שהתובע אינו היחידי שנפגע או שאינו נמנה עם קבוצה מיוחדת של נפגעים, וצרתו היא צרת הציבור כולו (עניין אופנהיימר [8]). יתר המקרים מעוררים בעיות קשות. ההבדל בין פגיעה אישית, ישירה ומוחשית לבין פגיעה שאינה כזאת הוא, על-פי-רוב, הבדל כמותי והדרגתי. בבואנו לקבוע, אם נפגע העותר ואם יש או אם אין לו זכות-עמידה מספקת, עלינו לתת דעתנו על טיב הנושא העומד לדיון בקובלנתו ועל מידת היותו "שפיט" או 'בלתי-שפיט'. הא בהא תליא. הקשר שבין האספקט של זכות עמידה והאספקט של שפיטות הוא קשר פונקציונלי. "ככל שבידי העותר להראות זכות עמידה חזקה יותר" – כך הערתי במאמרי על שפיטות ב – Israel Law Review 1 (1966) 40, 48 – "תתחזק נכונותו של בית-המשפט להתגבר על רתיעתי מלהתערב בעניינים פוליטיים, והיפוכו של דבר, זכות-עמידה 'קלושה' מחזקת רתיעה זו".

כאמור, ההתפתחות האמפירית הביאה לידי הכרה ברורה בזכות עמידתו של איש-מן הציבור בשני סוגי עניינים. סוג אחד נוגע לבחירות, והטעם הוא שהבטחת זכות הבחירות וניהולן התקין הם תנאי מוקדם לכל משטר דמוקרטי. ממילא שכל בוחר-בכוח נפגע פגיעה אישית וישירה מכל שיבוש ואי-סדר בניהול הבחירות, וזכות-עמידה קנויה לו בבתי-המשפט (אלא-אם-כן הוגבלה זכותו לפי החוק כמו בסעיף 137 לחוק הבחירות לכנסת [נוסח משולב], ה'תשכ"ט-1969). הסוג השני נוגע לניהול המשק במישור השילטון המקומי (גולדברג נ' ראשון-לציון [4]). ויתור שלא כדין על הכנסה או הוצאה בלתי-מוצדקת, פגיעתם במשלם מסי העיריה – ולא-כל-שכן במשלם היטל מיוחד המשמש למימון אותה הוצאה – היא כה ישירה וממשית שמן הדין להקנות לו זכות עמידה. אך לא למותר לציין כי בית-המשפט בעניין Prescott v. Birmingham Corporation [13] ביסס את הכרתו בזכות עמידתו של העותר על יחסי הנאמנות כביכול שבין עיריה ומשלמי-מסיה, ואילו הצרכנים, דהיינו, הנוסעים בחשמליות הנאלצים לשלם דמי נסיעה במלואם, לא היו ראויים, בעיני בית-המשפט, לזכות עמידה להתלונן (שם [13], בעמ' 706, על-יד האות B). לא ידוע לי מקרה שבו הביא משלם מס המוטל מטעם המדינה את טרונייתו לפני בית-המשפט וטען, למשל, שעקב אי-ביצועו של חוק מס הכנסה כלשונו וכרוחו כלפי קבוצות לחץ ומיוחסים עלה הנטל המוטל עליו ועל משלמי מס אחרים. ואמנם, קשה גם להוכיח יחס גומלין כזה בין סך-כל נטל המסים ובין הנטל המוטל על משלם המס האינדיבידואלי. הנאתו של זה פירושה לאו דוקא חסרונו של זה.

יתר המקרים שבהם הכירו בתי-המשפט או מיאנו להכיר בזכות עמידתו של העותר בעניינים הציבוריים אינם ניתנים להגדרה ברורה. כאן, כאמור, עולים ומשתלבים שיקולים אחרים. שיקול אחד, שאינו שיקול פסול כלל ועיקר, הוא השיקול המעשי. התערבותו של מאן-דהו בריב-לא-לו בכל עניין ציבורי או פוליטי עלולה לשבש את עבודתו התקינה של בית-המשפט ולהקשות עליו לטפל כראוי בעניינים השייכים לתחומי השפיטה המקובלים. השיקול השני מביא אותנו, כאמור, לשאלת השפיטות (Justiciability).

עם כל הרצון של בית-המשפט שלא לנעול את שערי הצדק לפני האזרח (וגם לא להיראות כנרתע מלפני לחצים פוליטיים), ברור שאין לך הליך שיפוטי אלא מקום שקיים "ריב" (Lis). צריך שיבוא פלוני ויתבע את זכותו או עלבונו. בזה משתנה הדיון בבית-המשפט מהדיון בפני הרשות המחוקקת או הרשות המבצעת. באין נרגן ישקוט מדון, ואילו די היה בנרגן שאינו אלא דוברו ושופרו של הציבור בכללותו, היה הדיון לפני הרשות השופטת עלול לטשטש את התחומים ולהתפרש כהפרת העקרון של הפרדת הרשויות. והפועל-יוצא הוא, כפי שאמרתי: ככל שיש לנשוא הקובלנה אופי ציבורי יותר, והוא מן העניינים המנסרים בזירה הפוליטית ומשמשים נושא לדיונים בפני הממשלה והכנסת, כך יש להחמיר בדרישה שהקובל יהא נפגע פגיעה ממשית בתור רשות היחיד שלו, כדי להקנות לו זכות עמידה לפני הרשות השופטת. אינני סבור שאפשר לקבוע מסמרות בנדון זה. בסופו של דבר, עלינו להשתמש בשיקול דעתנו ולהכריע בכל מקרה על-פי נסיבותיו.

ועתה, הבה, נשקול את מצבו של העותר שלפנינו. לשבחו ייאמר שאינו מבקש מאתנו לצוות על המשיבים לשחררו מחלק מתקופת שירותו, אותו חלק המתווסף, לפי טענתו, לתקופת שירותו עקב שחרורם של 5,000 תלמידי ישיבות. הרי העותר – להבדיל מאלה רואה בשירות בצה"ל לא רק חובה אלא גם זכות. אך אין ברצוני לומר בזאת שהעותר מקבל יסורים באהבה ואינו רואה בריבוי ימי שירותו מעמסה כבדה, ואילו הייתי סבור שאפשר לזקוף מקצת משירותו על חשבון הוויתור על שירות תלמידי הישיבות, הייתי אומר שהוא נפגע פגיעה אישית ממשית. אך, לדעתי, אין כל אפשרות למצוא קשר בין שני הדברים הללו. טענת העותר, שריבוי ימי שירותו היא תוצאה מהוויתור על שירותם של 5,000 תלמידי ישיבות, אינה מסקנה המתבקשת מאליה. אין אנו יודעים, מה ההפסד הממשי בכוח-אדם הנובע מהוויתור, ומה ערכו ומשמעותו של הפסד זה. יש גם יוצאי-צבא אחרים, שהשר נמנע מלחייבם בשירות צבאי (למשל, סוגי עבריינים, ולהבדיל, אזרחים ערביים), וטעמיו ונימוקיו עמו. אולי הוא סבור ששירותם, בכפיה, של אנשים המסרבים, עקרונית, להיחלץ להגנה על עם ומדינה, אינו מוסיף לכוח הלחימה של צה"ל. הייתי אומר איפוא, שמבחינתו האישית של העותר – בתור יחיד – אין כל אפשרות להוכיח שאילו נקראו תלמידי הישיבות לשירות, היה שירותו Pro Tanto מתקצר.

התרעומת אינה איפוא אלא תרעומת ציבורית קיבוצית (קולקטיבית), והעותר אינו שונה מכל איש אחר מאותו ציבור הרואה פסול בשחרורם של אנשים, שבעיניו אינם אלא משתמטים. אך כאמור, אף פעם לא נזקק בית-המשפט לתרעומת שאינה אלא ציבורית קיבוצית, הן מהטעם שאין זכות עמידה לאדם שאינו מבקש דבר לעצמו אלא אך ורק לשלול דבר מהזולת (ראה עניין עמק הארזים [5], ועניין פלוני נ' נציב שירות בתי-הסוהר [7] הנ"ל), והן מהטעם שבית-המשפט נזהר מלהיגרר לוויכוח ציבורי כללי, שהוא כולו ויכוח לשמו, ושמוטב להשאירו בידי הגורמים הפוליטיים האחראים לכך. אם ניזקק לעתירה זו, נצטרך להיזקק לכל עתירה נגד הממשלה, למשל, בקשר למסים שלא נגבו כדין או בקשר להוצאות שהוצאו ולא בהתאם לתקציב, שאיש-מן-הציבור מתנדב להביא לפנינו. סבור אני שעלינו לדחות את הנסיון להפוך את בית-המשפט לזירה לוויכוחים כאלה. הוא אינו מסוגל לעמוד במעמסה זו, ולכן, עם כל השרירותיות שבדבר, עלינו להציב גבולות כלשהם להיקף התערבותנו. כאן הנושא הוא בעל צביון פוליטי מובהק, ומכאן הצורך להחמיר בדרישה שלעותר תהיה זכות עמידה. לדעתי, לא עמד העותר שלפנינו בדרישה זו.

השופט מני:

אני מסכים.

השופט י' כהן:

אני מסכים למה שנאמר בפסק-הדין של אב-בית-הדין, השופט ויתקון, וברצוני להוסיף, שלדעתי יש לדחות את העתירה גם מטעם אחר, והוא, שטענות העותר הן כלליות וסתמיות ואין בעתירה עובדות, המצדיקות את מתן הצו-על-תנאי.

טענות העותר נגד המשיבים מצויות בסעיף 11 של העתירה, שבו נאמר:

"11. העותר יטען כי המשיבים בנתנם דחיית שירות לתלמידי ישיבות מפעילים שיקולים הזרים למטרות החוק, ולפיכך פסולים המה. החלטת המשיבים יוצרת אי-שוויון ואפליה שלא כדין. העותר יטען כי המשיבים חרגו מסמכותם בהשחיתם את שיקול דעתם על טעמים מפלגתיים הכרוכים בהרכבת הממשלה, או טעמים מדיניים, או טעמים דתיים, או טעמים בלתי-רלבנטיים וזרים אחרים אשר אין להם כל אחיזה בחוק.

בנוסף יטען העותר כי המשיבים חרגו מסמכותם משום שהעניקו לשיקול שהניעם להפעיל את סמכותם האמורה משקל מופרז מעבר לכל פרופורציה סבירה והגיונית בהשוואה לשיקולים אחרים במסגרת החוק, ובכך סותרת החלטתם את מטרת החוק ולכן הינה פסולה.

בנוסף יטען העותר כי המשיב מס' 1 חרג מסמכותו בהעבירו את נשוא עתירה זו לדיון בממשלה, המשיב מס' 1 נוהג שלא כדין כיון שהוא מפעיל למעשה את שיקול דעתה של הממשלה תחת שיפעיל את שיקול דעתו שלו כפי שמחייבו החוק, ולכן החלטתו האמורה פסולה."

בבג"צ 28/55 [10] (עמ' 465-466), נתבקש בית-המשפט לתת צו-על-תנאי נגד שר הפנים והטענה היתה, ששר הפנים פעל מתוך "שיקולים פסולים, שיקולים פוליטיים ושלא בתום-לב". על טענות אלה נאמר על-ידי בית-המשפט:

"אמנם המבקש אולי מאמין בטענתו זו, אלא בשביל להניע את בית-המשפט הזה להוציא את הצו-על-תנאי המבוקש לא מספיקה הבעת דעת על-ידי המבקש, עליו להציג עובדות היכולות לשמש יסוד לדעתו זו."

ב-בג"צ 186/51 [11], נאמר בעמ' 1677-1678:

"הבקשה מנוסחת בצורה כזאת, שניכרת בה הנחת המבקש, כי בית-משפט זה נוח מאד להוצאת צווים-על-תנאי ושמספיק לזרוק לחלל בית-המשפט את המלים שרירות לב וצו-על-תנאי ייצא מיד לאוויר העולם. אולם הנחה זו בלתי נכונה היא. אנו דוחים את הבקשה מפני שאינה מגלה באופן די ברור למדי העובדות מהן אפשר להסיק שרירות לב."

כפי שציין בא-כוח העותר בטענותיו בפנינו, ההסדר בדבר דחיית שירות תלמידי ישיבות קיים מאז הקמת המדינה. לפי האמור בסעיף 11 של העתירה, יש להניח, שהעותר מטיח את ההאשמות שבאותו הסעיף כלפי כל שרי הבטחון, שכיהנו מאז הקמת המדינה. המניעים הפסולים, שהעותר מונה אותם בסעיף 11 הנ"ל, מנוסחים בצורה חלופית, והקורא אותם אינו יכול להימנע מהרושם, שיש כאן הפרחת האשמות בעלמא. מן המפורסמות הוא, שהנימוק שמובא לדחיית שירות תלמידי ישיבות, הוא הצורך לשמור על מוסדות לימוד תורה, אחרי חורבן מרכזי לימוד בעת השואה. נימוק זה אינו נזכר בעתירה כלל. ייתכן שהעותר מאמין, שאין זה נימוק מספיק לדחיית השירות, ואין ספק שדעת לא מעטים היא כדעתו של העותר, אך דבר זה אינו מצדיק הוצאת צו-על-תנאי על-סמך הפרחת האשמות ללא ביסוס עובדתי מספיק. הדברים, שנאמרו בפסקי-הדין שהובאו לעיל, חלים לדעתי גם על העניין שבפנינו וגם מטעם זה הייתי דוחה את העתירה.

הוחלט איפוא לדחות את העתירה.

ניתן היום, כ אדר-א ה'תש"ל (26/02/1970).