פסיקתא – עילת הסבירות בעמדתו של אהרן ברק בפסק דין גנוסר

51. בעתירה שלפנינו אין כל נורמה חקוקה הקובעת כללי כשרות חקיקתיים. אין נורמה חקוקה לפיה בעל עבר פלילי אינו יכול להתמנות כמנהל כללי של משרד ממשלתי. המסגרת הנורמאטיבית קובעת אך זאת, כי בעשותה מינוי של מנהל כללי על הממשלה לקחת בחשבון, בין שאר שיקוליה, גם את השיקול, כי המועמד הינו בעל עבר פלילי. אין זה השיקול היחיד. בצדו קיימים שיקולים הקשורים לכושרו האישי של המועמד וליכולתו לבצע באופן הטוב ביותר את התפקיד. על הממשלה להתחשב במכלול השיקולים. מכיוון שחלק מהשיקולים מוביל בעד המינוי (התאמתו של המועמד, הצורך לשקמו) וחלק אחר מוביל נגד המינוי (הפרעה למילוי התפקיד בשל עבר פלילי, פגיעה באמון הציבור ברשות השלטונית), על הרשות השלטונית לאזן בין השיקולים הנוגדים. איזון זה חייב להיעשות בסבירות, ואסור לו שיהא בלתי סביר באופן קיצוני או בעליל. אכן, עקרון יסוד של המשפט המינהלי הוא זה המחייב רשות שלטונית לפעול בסבירות (ראה בג"צ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור ואח' [41], בעמ' 445). משמעותה של הסבירות הינה, כי על הרשות השלטונית לאזן בין השיקולים השונים בהתאם למשקלם הראוי של אלה. "איזון הוא סביר, אם הרשות המוסמכת נותנת את המשקל הראוי, כלומר, המשקל המתבקש על-פי פירושה של הנורמה החקיקתית אותה מבצעת הרשות המינהלית, לאינטרסים השונים הבאים בחשבון" (בג"צ 389/80 [41] הנ"ל, בעמ' 445). "סבירות משמעותה שקילת כל השיקולים הרלוואנטיים, ומתן משקל ראוי לשיקולים אלה" (בג"צ 935/89, 940, 943 גנור ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח' [42], בעמ' 513). אכן, סבירות אינה מושג פיסי או מטאפיסי. סבירות היא מושג נורמאטיבי. סבירות היא תהליך הערכתי. היא איננה תהליך תיאורי. היא אינה מושג הנתחם רק על-ידי היגיון דדוקטיבי. היא אינה אך ורק ראציונאלית. סבירות משמעותה איתור השיקולים הרלוואנטיים ואיזון ביניהם על-פי משקלם (ראה: בג"צ 156/75 דקה ואח' נ' שר התחבורה [43], בעמ' 105; בג"צ 127/80 אודם נ' ראש עיריית תל אביב יפו ואח' [44], בעמ' 121). עמד על כך פרופ' מקורמיק, בציינו:

What justifies resort to the requirement of reasonableness is the existence of a plurality of factors requiring to be evaluated in respect of their relevance to a common focus of concern (in this case a decision). unreasonableness consists in ignoring some relevant factor or factors, in treating as relevant what ought to be ignored. alternatively, it may involve some gross distortion of the relative values of different factors, even though different people can come to different evaluations each of which falls within the range of reasonable opinions in the matter in hand. MacCormick, "On Reasonableness", in C. Perelman and R. Vander Elst (ed), Les Notions a Contenu Variable en Droit (1984) 131 136

החלטה היא סבירה, אם היא נתקבלה על-ידי מתן משקל ראוי לערכים השונים שיש לקחתם בחשבון. ההחלטה בדבר מינויו של מועמד בעל עבר פלילי למשרת מנהל כללי של משרד ממשלתי היא סבירה, אם היא נתנה משקל ראוי לשיקולים השונים שיש לקחתם בחשבון ואיזנה בין השיקולים השונים על-פי משקלם.

52. מהו המשקל שיש ליתן לעברו הפלילי של מועמד, שעה שמתקבלת החלטה בעניין העסקתו במשרה ציבורית? כפי שראינו, התשובה הינה, כי משקל זה נקבע על-פי משקלם של השיקולים, העומדים ביסוד ההתחשבות בעברו הפלילי של המועמד בטרם יתמנה למשרה ציבורית. כפי שראינו, שיקולים אלה עניינם, מחד גיסא, עקרון "התשובה" והתאמת המועמד לתפקיד, ומאידך גיסא, הבטחת פעילות תקינה של השירות הציבורי ואמון הציבור בו. אך מהו משקלם של שיקולים אלה? התשובה לשאלה זו נקבעת על-פי החשיבות החברתית היחסית, אשר החברה הישראלית מעניקה לערכים, לעקרונות ולאינטרסים המגבשים את השיקולים השונים. אכן, הדיבור על "משקל" ו"איזון" הוא דיבור מטאפורי. פעולת ה"שקילה" אינה פעולה פיסית אלא נורמאטיבית, אשר נועדה להעניק לשיקולים השונים את מקומם בשיטת המשפט ואת ערכם החברתי במכלול הערכים החברתיים. בצדק ציין השופט שמגר, כי:

"...התהליך של העמדת ערכים מתחרים על כפות המאזניים מתאר את קו ההתחלה הפרשני, אך אין בו כדי לגבש קנה מידה או משקלות ערכיים בעזרתם תיעשה מלאכת הפרשנות" (ד"נ 9/77 חברת החשמל לישראל בע"מ ואח' נ' הוצאת עתון "הארץ" בע"מ ואח' [45], בעמ' 361).

וברוח דומה ציינתי בפרשה אחרת:

"ביטויים אלה – איזון, משקל – אינם אלא מטאפורות. מאחריהם עומדת התפיסה, כי לא כל העקרונות הם בעלי חשיבות זהה בעיני החברה, וכי בהעדר הכוונה חקיקתית, על בית המשפט להעריך את החשיבות החברתית היחסית של העקרונות השונים. כשם שאין לך אדם ללא צל, כן אין לך עיקרון ללא משקל. קביעת האיזון על בסיס המשקל משמעותה מתן הערכה חברתית באשר לחשיבותם היחסית של העקרונות השונים" (בג"צ 14/86 [26] הנ"ל, בעמ' 434).

בקביעתה של "החשיבות החברתית היחסית" מהווה בית המשפט "פרשן נאמן להשקפות המקובלות על הציבור הנאור, שבתוכו הוא יושב" (השופט לנדוי בע"א 461/62 צים חברת השיט הישראלית בע"מ נ' מזיאר [46], בעמ' 1335). אלה הן ההשקפות המעוגנות בערכי יסוד ובתפישות יסוד, ולא ברוחות שעה חולפות. הן משקפות את "התודעה החברתית של העם שבתוכו יושבים השופטים" (מ לנדוי, "הלכה ושיקול דעת בעשיית משפט" משפטים א (תשכ"ח-כ"ט) 292, 306). הן ביטוי ל"מערכת החיים הלאומיים" (השופט אגרנט בבג"צ 73/53, 87חברת "קול העם" בע"מ ואח' נ' שר הפנים [47], בעמ' 884). הן משקפות את "חזון העם ואת האני מאמין שלו..." (הנשיא זמורה בבג"צ 10/48 זיו נ' הממונה בפועל על האזור העירוני ת"א ואח' [48], בעמ' 89). אין הן פרי הסובייקטיביות השיפוטית. במתן משקל לשיקולים השונים השופט שואף, כמיטב יכולתו, לאובייקטיביות שיפוטית. לא את ערכיו הסובייקטיביים ולא את שיקוליו האישיים הוא משקף. השופט משקף "את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית" (סעיף 1 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו). בהקשר זה הוא יתחשב במשקל שניתן לשיקולים השונים במצבים דומים, שכן מקרים דומים מצדיקים פתרון דומה. כן יתחשב בהסדרים חקיקתיים ושיפוטיים, שמהם ניתן ללמוד על המשקל הראוי שיש ליתן לשיקולים השונים בעניין שלפניו.

לקוח מתוך פסק דין אייזנברג (בג"ץ 6163/92), 23 במרץ 1993