פסיקתא – עילת הסבירות בעמדתו של אלכס שטיין בפסק דין רותם

"סבירות" בארץ תשלוט?

1. אחת התובנות החשובות שהותיר אחריו השופט האמריקני הדגול, פליקס פרנקפורטר, מזהירתנו מפני עיוותים אשר פוקדים את מערכת המשפט שעושה שימוש תדיר וכוללני בנוסחה משפטית כזאת או אחרת:

A phrase begins life as a literary expression; its felicity leads to its lazy repetition; and repetition soon establishes it as a legal formula, undiscriminatingly used to express different and sometimes contradictory ideas

Tiller v. Atl. Coast Line R. Co., 318 U.S. 54, 63, 1943

2. חוששני שכך הוא גורלה של הדוקטרינה אשר אומצה במשפטנו תחת השם "אי-סבירות" (להלן: דוקטרינת הסבירות).

3. בראשית דרכה, דוקטרינת הסבירות הועדה לפעול במתכונת שיורית וצנועה, כמעין חזקה משפטית בדבר קיומם של שיקולים זרים, שרירות-לב או פגם חמור אחר בהחלטה מינהלית – זאת, כאשר ניכר היה שההחלטה נפגמה בפגם חמור כלשהו שאותו אין אפשרות להוכיח בשל מחסור בראיות או מסיבה אחרת. באין אפשרות להוכיח את מהותו של הפגם, אפשרה הדוקטרינה לפסול את ההחלטה המינהלית בשל היותה – על פניה – בלתי סבירה בעליל, או בלתי סבירה באופן קיצוני. כפי שהזדמן לי להעיר בפרשה אחרת, מתכונת זו של הפעלת הדוקטרינה היתה זהה מבחינה פונקציונלית לפועלו של הכלל "הדבר מעיד על עצמו" בגדרם של דיני הנזיקין, אשר מאפשר לתובע לבסס את טענתו בדבר התרשלות הנתבע מבלי להוכיח את פרטי ההתרשלות בנסיבות מהן עולה – במאזן ההסתברויות – כי הנתבע התרשל בדרך כלשהי ועל ידי כך גרם נזק לתובע (ראו: פסקה 2 לפסק דיני בעע"מ 1798/20 עמותת פורום המזרח התיכון ישראל נ' עיריית תל אביב-יפו (7.1.2021) (להלן: עע"מ 1798/20)). מתכונת זו אפיינה את הפעלת הדוקטרינה בארץ מולדתה – בריטניה – במסגרתה של ביקורת שיפוטית על חוקי עזר עירוניים. כל חוק כזה היה בגדר אקט מינהלי א-פרסונלי, אשר נובע מהחלטה קולקטיבית של נאמני העיר שקשה לאבחן בה שיקול זר, זדון, שרירות, חוסר תום-לב, הפלייה מכוונת, וכיוצא באלה פגמים קונקרטיים (ראו: מרגית כהן "עילת אי-הסבירות במשפט המנהלי: היבטים השוואתיים והערות נורמטיביות אחדות" ספר אור 773, 779-778, 782-781 (2013); H.W.R. Wade & C.F. Forsythe, Administrative law 295, 303-04, 751 (10th ed., 2009); Harry Woolf et al., De Smith's Judicial Review of Administrative Action 594-95 (10th ed., 2013)).

4. על כל אלה עמד השופט צ' ברנזון בע"א 311/57 היועץ המשפטי לממשלה נ' מ. דיזנגוף ושות' (שיט) בע"מ, פ"ד יג(2) 1026, 1037-1032 (1959) – פסק הדין בו נקבע כי דוקטרינת הסבירות מכפיפה תחתיה את חקיקת המשנה בכללותה, ולא רק חוקי עזר עירוניים.

כפי שהבהיר השופט ברנזון,

"עניני הסבירות והחריגה מהסמכות כרוכים [...] זה אחר זה [...]. ובכן, קשה להבדיל באופן מהותי בין מבחן הסבירות לבין המבחנים האחרים המקובלים לפסילת אקט מינהלי כמו חוסר-תום-לב, נקיטת שיקולים בלתי כשרים, השגת מטרה זרה לענין, וכו', שכולם אינם אלא צורות שונות לבדיקת ענין החריגה מסמכות. ייתכן שהשם המשותף היאה לכל הסוגים האלה של חריגה מסמכות הוא "עיוות הסמכות", מה שנקרא בפי הצרפתים détournement de pouvoir ובפי האנגלים abuse of power [...]". (ראו: שם, בעמ' 1028-1027).

5. ההלכה שנפסקה אצלנו בפרשת דפי זהב (ראו: בג"ץ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד לה(1) 421 (1980) (להלן: הלכת דפי זהב)) העמידה את הדוקטרינה על פסיו הכלליים של המשפט המינהלי. בפסק דין חשוב זה נקבע כי הדוקטרינה משמשת בסיס לביקורת שיפוטית על כלל החלטות המינהל ופעולותיו (ראו: דברי השופט א' ברק (כתוארו אז) שם, בעמ' 447-439). זאת, תוך הבהרה מפורשת וברורה כי התערבותו של בית משפט בהחלטה מינהלית תוצדק רק אם זו תימצא בלתי סבירה באופן קיצוני – קרי: כאשר מדובר בהחלטה שלא היתה מתקבלת אצל שום רשות מינהלית שעושה את מלאכתה נאמנה במסגרת הסמכויות אשר הופקדו בידיה (ראו: שם). הלכה זו הגדירה את "מתחם הסבירות" שבתוכו שוכנות החלטות שונות ומגוונות שרשות מינהלית רשאית לקבל, "אשר כולן סבירות" (ראו: שם, בעמ' 443, פסקה 9 לפסק דינו של השופט ברק). בהתאם לכך, נקבע כי החלטות מינהליות אינן מורשות לחרוג מ"מתחם הסבירות", כאשר הבסיס הקונצפטואלי לקביעה כאמור נמצא בתורת הסמכות המינהלית. תורה זו העמידה חזקה פרשנית לפיה הסמכות לקבל החלטות, אשר הוקנתה לרשות בחיקוק שמסמיכהּ לפעול, מצויה בדל"ת אמותיו של "מתחם הסבירות" ולא מחוצה לו (ראו: שם).

6. הלכה זו נקבעה במקשה אחת עם האזהרה החשובה אשר באה מפיו של הנשיא מ' לנדוי, בזו הלשון:

"הסכנה העיקרית שאני רואה היא, שהמונח "סבירות" משמש תדיר כדי להגדיר קנה מידה אובייקטיבי דווקא של התנהגות. כך הוא, למשל, בדיני רשלנות בנזיקין. מכאן קצרה הדרך להגדרה דומה גם בשטח המשפט המינהלי, אם החלטתו של עובד הציבור תעמוד לבחינה על-ידי בית המשפט על-פי מבחן אובייקטיבי של מה שנראה לו, לבית המשפט, כעומד במבחן הסבירות בכל הנסיבות, שבהן נתקבלה ההחלטה המינהלית. בדרך זו נגיע עד מהרה לבחינה עניינית של ההחלטה מחדש (de novo), כאילו מקיים בית המשפט דיון חוזר בנכונות ההחלטה. אני מניח, שחברי הנכבד, השופט ברק, לא התכוון למשמעות רחבה כזאת של מונח הסבירות." (ראו: שם, בעמ' 432-431; ההדגשה הוספה – א.ש.).

7. דומני כי לא אטעה אם אומר כי חששו של הנשיא לנדוי התממש הלכה למעשה. בשני העשורים האחרונים, עדים היינו – לא אחת – להפעלתה של דוקטרינת הסבירות במתכונת רחבה אשר כללה התערבות שיפוטית בתוכן ההחלטה המינהלית de novo. מתכונת זו של "משפט זה אני" (כפי שתיארתיה בפסקה 2 לפסק דיני בעע"מ 1798/20) מאפשרת לשופט להיכנס לנעלי הרשות המבצעת ולעשות בהחלטתה כטוב בעיניו. למתכונת זו של דוקטרינת הסבירות אין אחיזה בדין הפוזיטיבי. מתכונת זו נדונה בהרחבה – ובוקרה ביקורת עקבית, נוקבת, ובמלוא הכבוד, נכונה – על ידי חברנו, השופט נ' סולברג, בפסיקתו ובמאמרו (ראו: בג"ץ 43/16 תנועת אומ"ץ אזרחים למען מינהל תקין וצדק חברתי ומשפטי נ' ממשלת ישראל, פסקה 15 לפסק דינו (1.3.2016); דנג"ץ 3660/17 התאחדות הסוחרים והעצמאים הכללית נ' שר הפנים, פסקה 36 לפסק דינו (26.10.2017); בג"ץ 4252/17 ג'בארין נ' הכנסת, פסקה 24 לפסק דינו (14.7.2020); פסקה 20 לפסק דינו בעע"מ 1798/20; וכן נעם סולברג "על ערכים סובייקטיביים ושופטים אובייקטיביים" השילוח 18, 37 (2020)). דבריו של השופט סולברג באשר להרחבתה הלא רצויה של דוקטרינת הסבירות מקובלים עלי במלואם, ואין בידי להוסיף אליהם דבר זולת הסכמתי.

לקוח מתוך פסק דין רותם (דנ"פ 5387/20), 15 בדצמבר 2021