פסיקתא – תיקון חוקתי שאינו חוקתי ושימוש לרעה בסמכות המכוננת בעמדתו של אליקים רובינשטיין בפסק דין המרכז האקדמי למשפט ועסקים

תיקון חוקתי שאינו חוקתי ו"שימוש לרעה" בסמכות המכוננת

כו. העותרת חפצה כי נבטל את הוראת השעה, בין היתר משום שהיא פוגעת לשיטתם בעקרונות יסוד של שיטתנו המשפטית. סוגיה זו, המכונה בספרות ההשוואתית דוקטרינת התיקון החוקתי הלא-חוקתי (The unconstitutional constitutional amendment), עניינה, כפי שהיטיבה להסביר הנשיאה ביניש בבג"ץ בר-און (בפסקאות 34-31), בשאלה אם לבתי המשפט סמכות לבחון את החוקתיות של תיקונים לחוקה.

כז. בגדרי חוות דעתה עמדה הנשיאה ביניש על כך שהתשובה לשאלה זו קשורה בטבורה לאופיה של החוקה שבמסגרתה נערך התיקון, ועל ההבחנה בין מדינות שחוקתן כוללת "פסקאות נצחיוּת", דהיינו שאינן ניתנות לתיקון, לבין מדינות שחוקתן נעדרת פסקאות כאמור. ד"ר יניב רוזנאי בספרו Unconstitutional Constitutional Amendments שיצא לאחרונה (Oxford, 2017) (להלן רוזנאי) מצביע על מגמה גלובלית שכיוונה הוא חיסונם מפני תיקונים חוקתיים של הוראות חוקתיות מסוימות או עקרונות חוקתיים ("פסקאות נצחיוּת"); לדבריו, כ-40% מהחוקות בעולם כוללות פסקאות נצחיוּת (פרק 1). כן מבקש הוא להראות כיצד אף במדינות שבהן החוקה אינה כוללת הגבלות מפורשות על הסמכות לתקנה, בתי המשפט הכירו בלוז של ערכי יסוד שאינם ניתנים לתיקון (בעקבות פסיקת בית המשפט בהודו שהכיר במערכת של עקרונות-ליבה נצחיים – "Basic structure doctrine" – שם, בפרק 2) הנוגעים, בין היתר, לשיטת המשטר ולזכויות יסוד. כך למשל וכדי לסבר את האוזן, בתורכיה קבע בית המשפט החוקתי – טרם השינויים הפוליטיים שאירעו במדינה זו בעת האחרונה – כי תיקון הפוגע באופיו החילוני של המשטר אינו חוקתי; בבנגלדש עמד בית המשפט על העקרונות של ריבונות העם, הפרדת רשויות, זכויות אדם ועצמאות שיפוטית ככאלה שאינם ניתנים לפגיעה באמצעות תיקונים חוקתיים; וביפן גישת מלומדים, כפי שמשתקפת בספרות, היא כי ביסוד החוקה שלושה עקרונות מרכזיים – ריבונות העם, זכויות אדם בסיסיות ופציפיזם – ואין לפגוע בהם באמצעות תיקונים חוקתיים (שם, 53; כן ראו Yaniv Roznai and Serkan Yolcu "An unconstitutional amendment – the Turkish perspective: A comment on the Turkish Constitutional Court's headscarf decision" Int. J. Const. Law (2012) 10 (1) 175. לגישתו של רוזנאי, הסמכות לערוך תיקון בחוקה מופעלת בנאמנות במובנה המשפטי (אטעים את מובנה המשפטי של זו), ומשכך היא מוגבלת. הוא מטעים, כי על הסמכות המכוננת לציית לתנאים הקבועים בחוקה בערכה תיקונים בה, וכן כי האוחזים בסמכות אינם יכולים לנצלה כדי לפגוע בחוקה שממנה הם שואבים את סמכותם. כנגזרת מן הזהירות המתבקשת בעריכת תיקון חוקתי, הסמכות להתערבות שיפוטית גם היא צריך שתפורש במשורה, ובתי המשפט נקראים לריסון שיפוטי. לגישתו של רוזנאי על בתי המשפט לנסות לפרש תיקונים חוקתיים באופן העולה בקנה אחד עם החוקה והערכים שביסודה, והתערבות שיפוטית מוצדקת אך כאשר נעשה שימוש שאינו ראוי בסמכות לערוך תיקונים בחוקה, או כאשר התיקון משנה את מהותה היסודית של החוקה ומאיים על המבנה הבסיסי שלה (שם, בפרק 7). בעיניי דומה, כי במישור הערכי יש בישראל מקום ל"הנצחת" ערכים חוקתיים בסיסיים; לדוגמה, יסודות כמו הבסיס היהודי – והדמוקרטי – של המדינה על פי הכרזת העצמאות וחוקי היסוד שלזכויות, או פגיעה בליבת זכויות האדם.

כח. דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי טרם יושמה במשפט הישראלי. פרופ' ברק מסביר במאמרו "תיקון של חוקה שאינו חוקתי" שהוזכר בפסקה כ"ב מעלה, כי לדידו אין מקום לדוקטרינה במובנה המקיף המקובל בעולם במשפט הישראלי, שכן "השלם טרם הושלם, וממילא התיקון טרם הבשיל" (שם, בעמ' 379). לגישתו במצב החוקתי הקיים בישראל וכל עוד לא הסתיים מפעל חוקי היסוד, דוקטרינה זו פועלת בגבולות צרים יותר ביחס למקובל במשפט המשוה. כך הוא מדגים, כי תיקון חוקתי אשר יפגע בהיקף הזכות לכבוד האדם עלול לפגוע אמנם "במבנה הבסיסי של החוקה" אך לא בליבת הדמוקרטיה, ועל כן אין מקום לביטול שינוי חוקתי זה בישראל. ומנגד, מציין פרופ' ברק כי לדידו, "יש מקום לגישה כי סמכותה המכוננת של הכנסת אינה כל יכולה", וכאשר הרשות המכוננת פועלת הן לכינונו של חוק יסוד חדש הן לתיקונו של חוק יסוד קיים, עליה לעשות כן מבלי לפגוע בעקרונות יסוד וערכי היסוד החוקתיים של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית (שם, שם). עולה לכאורה מדברי פרופ' ברק, כי עסקינן ב"דוקטרינה שבדרך" בגדרי המשפט הישראלי, קרי, לעת הזאת יש לשמור על עקרונות היסוד בעת כינון חוקי היסוד, אך טרם הגיעה השעה להפוך נושא זה למנוף של ביקורת שיפוטית. נלך בדרך זו לעת הזאת, הגם שחלפו שש שנים מאז פרסום המאמר לראשונה, אף כי בעיניי לא ננעלה הדלת; מה גם, כפי שנראה מיד, שישנה חלופה אחרת בענייננו.

כט. ואכן, זוית התבוננות שונה אל הסוגיה מציעה דוקטרינת השימוש לרעה, המעוררת את השאלה האם עצם העובדה שהחוק נחקק על דרך של הוראת שעה מהוה "שימוש לרעה בסמכות המכוננת, באופן הפוגם בתוקפו של חוק יסוד הוראת השעה כחוק יסוד" (בג"ץ בר-און, בפסקה 17). שאלה זו העסיקה את בית המשפט בבג"ץ בר-און וגם אנו נידרש אליה, והפעם ביתר שאת, משלא הופקו לקחים בעקבות אותה פרשה.

הורתה של דוקטרינת "השימוש לרעה" בפסיקה הישראלית בעניין בנק המזרחי. הנשיא ברק ביקש להשאיר בצריך עיון את השאלה "מה דין חקיקה עתידה של הכנסת, אשר תעשה 'שימוש לרעה' בדיבור 'חוק-יסוד' תוך שתצמיד אותו לחקיקה רגילה שבינה לבין חוקה אין ולא כלום?" (שם, עמ' 406) והשופט בך הזהיר מפני שימוש לרעה בסמכות המכוננת של הכנסת ביחס לנושאים אשר משקלם הציבורי-ממלכתי אינו מצדיק את השימוש בסמכות המיוחדת האמורה של הכנסת, ואינם ראויים להיכלל בחוקה (שם, בעמ' 580); אך ראו ביקורתו של השופט, כתארו דאז, חשין בעמ' 516 (כן ראו גם בג"ץ 5160/99 התנועה למען איכות השלטון נ' ועדת החוקה חוק ומשפט, פ"ד נג(4) (1999) 92, 95).

ל. חלפו שנים לא מעטות. בעניין בר-און ביקשה הנשיאה ביניש לצקת תוכן למושג זה ולהתוות אמות מידה מנחות שיסייעו בזיהוי מקרה שבו נעשה שימוש לרעה בכותרת חוק יסוד:

"במקרים מסוימים, שאין ניתן לקבוע מהם מראש, ייתכן כי חקיקת חוק יסוד כהוראת שעה עלולה לעלות כדי 'שימוש לרעה' בכותרת 'חוק יסוד'. בבחינת כל מקרה לגופו, יש לתת את הדעת, בין היתר, לקיומן של נסיבות חריגות המצדיקות עריכת הסדר זמני על פני הסדר קבוע; יש לבחון את המאטריה אותה מסדיר חוק היסוד; ויש להעריך את מידת הפגיעה של חוק היסוד הזמני בעקרונות משטריים ובזכויות יסוד אחרות. חשוב לציין כי החלת המבחנים הללו על בחינת חוקתיות הוראה זמנית מעצם טיבה כרוכה בשאלת החלתו של מבחן מהותי לזיהוי חוקי יסוד. יחד עם זאת, שאלה זו גם עומדת על רגליה כשאלה עצמאית. כאמור, בנסיבות מסוימות וחריגות, עשוי עצם השימוש בהוראת שעה להצדיק התערבות בחקיקת היסוד" (שם, פסקה 24).

ודוקו; הנשיאה ביניש אינה שוללת את האפשרות כי חקיקת חוק יסוד כהוראת שעה יכול שתעלה כדי שימוש לרעה בו, ובין היתר מתייחסת הנשיאה לאפשרות השימוש לרעה בכוחו של הרוב לשם עיגון בדבר חקיקה, הזוכה למעמד נורמטיבי גבוה, נושאים שלא ראוי להם שיעוגנו בחוקה; זאת – תוך בחינת כל מקרה לגופו, ומתן משקל למידת הפגיעה בסופו של יום בשיטה ובערכי היסוד שלה.

כמו כן, ולדידי זו עיקר לענייננו, השימוש לרעה יכול שיהא שימוש לרעה בסמכות המכוננת כשלעצמה. דוקטרינת השימוש לרעה, אף שהיא במתחם החוקתי, שאובה בבסיסה, כך נראה, מכללי היסוד של המשפט המינהלי, אשר להם מחויבים הרשות המבצעת וגופי המינהל מגשימי מדיניותה; כמו כל כוח שלטוני, גם סמכותה של הרשות המכוננת, צריך שתופעל בתום לב ומשיקולים ענייניים, ובשם התכלית שבעטיה ניתנה הסמכות (ראו והשוו רוזנאי, בעמ' 143; י' זמיר "הביקורת השיפוטית על חוקיות חוקים" משפט וממשל א (תשנ"ג) 395, 397; י' זמיר "הסמכות המינהלית" משפט וממשל א (תשנ"ב) 81, 90). לא הרשות המבצעת, וגם לא המחוקקת או המכוננת, פטורות מכללי היסוד של המתחם והמרקם החוקתי.

לטעמי, משמעות הדברים, בלשון פשוטה, היא כי במקום שמזוהה שימוש לרעה בכוח הרוב בטכסט חוקתי, נסוג הצורך הפוליטי מפני "הליבה החוקתית" ו"קדושתה", חשיבותה המשפטית והערכית. לחיבת המשפט העברי אוסיף, כי הוא התמודד עם שאלת הכוח וריסונו, במאמץ למצוא דרכים להכפיף את המלך – הכל יכול כביכול – אם למצוות הקדוש ברוך הוא ואם במונחי בשר ודם ובית דין; ראו לעניין זה השאלה אם מלך מועמד לדין, וההכרעה ההלכתית היתה כי מלכי בית דוד דנים ונדונים ואילו מלכי ישראל, בשל אי-ציותם לבית דין, לא נכללו בכך (בבלי סנהדרין י"א, ע"א-ע"ב; רמב"ם סנהדרין ב', ה' – "מפני שלבן גס בהן ויבא מן הדבר תקלה והפסד על הדת"; מלכים ג', ז' – "לפי שאין נכנעים לדברי תורה שמא תבוא מהם תקלה"). ראו גם מיכה גודמן הנאום האחרון של משה (תשע"ד) 77, 81; בין היתר נכתב שם (בעמ' 81), כי "צמצום הכוח של השלטון הוא מהפכה של התורה כולה כנגד התרבויות הפגאניות המקובלות בסביבתה".

לא. אוסיף הערה לגבי איזונים בין רשויות במשפט העברי, בטרם נסללה הדרך שהתוה מונטסקיה (המאה הי"ח) בהגות העת החדשה בספרו רוח החוקים בדברו בהפרדת רשויות, ושכידוע לא הושגה מעולם בטהרתה, נוכח הפעפוע בין רשויות (בישראל – שרים שהם חברי כנסת, הממשלה כמחוקק משנה ועוד). מקורות המשפט העברי יצרו אף הם איזונים, אם גם שונים במקצת, והם הקדימו מכבר ונדרשו לשלושה כתרים – כתר תורה, כתר כהונה וכתר מלכות: "רבי שמעון (בר יוחאי) אומר: שלושה כתרים הם – כתר תורה, וכתר כהונה וכתר מלכות, וכתר שם טוב עולה על גביהן" (משנה אבות ד', י"ג), אם כן, חכם תורה, כהן ומלך, שלוש קטגוריות הן בעולם היהודי הקלאסי, ובהיטשטש התחומים ביניהם יתכן שיבוש (ראו משה בר "המונח 'כתר תורה' בספרות חז"ל ומשמעותו החברתית (על מאבקם של חז"ל להנהיג את העם)" ציון נ"ה(ד) תש"ן); סטיוארט כהן The Three Crowns (1992)). פעמים לובשות הקטגוריות דמות נוספת, כהן ונביא; לא בכדי הנביאים רובם ככולם היו מי שהוכיחו את המלכים, בשל עושק, גזל ומעשים לא מוסריים; "... אם יהרג אדני כהן ונביא" (איכה ב', כ'). ראו גם משנת ארץ ישראל אבות בפירוש ספראי ((תשע"ג), המדבר על שלושה מוקדי כוח בהנהגה, השלטון, הכהונה ולומדי התורה; קרי, אין בלעדיות לאף לא אחד מן הגופים המוסדיים. וראו גם פירוש הרב ד"ר א"א וינגורט לב בנים למשנה אבות, לפירושים אחרים אינדיבידואליים, למימרה של רבי שמעון בר יוחאי בדבר שלושת הכתרים, הרב ד"ר יונתן זקס (קרוב אליך 182 (תשע"ז)) מפנה לפסוק בישעיהו (ל"ג, כ"ב) "כי ה' שׂפטנו, ה' מחׂקקנו, ה' מלכנו הוא יושיענו". בתלמוד הבבלי (קידושין ס"ו, ע"א) מסופר על ינאי המלך והכהן הגדול, שאף שהיה ממשפחת כהנים (החשמונאים), נטען כנגדו שאמו היתה פסולה לכהונה, ועל כן אינו כשיר להיות גם כהן גדול לצד היותו מלך "היה שם זקן אחד, ויהודה בן גדידיה שמו, ויאמר יהודה בן גדידיה לינאי המלך: "ינאי המלך! רב לך כתר מלכות, הנח כתר כהונה לזרעו של אהרן". ראוי לציין כי הנושא כשלעצמו מורכב ודנו בו חכמי הלכה רבים (ראו המקורות שמביא הרב ע' שטיינזלץ בפירושו) והובא כאן כדי להציג את המתח הטבוע שבעירוב רשויות. הד נוסף לכך הוא בסיפור התלמודי (בבלי סנהדרין י"ט ע"א-ע"ב), שבו הרג עבדו של ינאי המלך אדם, וינאי נקראו לעדות, אך הפחיד את הדיינים ברובם, מה שגרם לקבוע לגבי מלכי ישראל "מלך לא דן ולא דנין אותו, לא מעיד ולא מעידין אותו" (רמב"ם, סנהדרין ב', ה'; מלכים ג', ז'). בניגוד למלכי דוד נאמר על מלכי ישראל כי הדין האמור נובע מכך "שאין נכנעים לדברי תורה, שמא תבוא מהם תקלה" (הניסוח בהלכות סנהדרין) "מפני שלבן גס בהן, ויבוא מן הדבר תקלה והפסד על הדת" (הניסוח בהלכות מלכים).

מן הכלל אל הפרט

....

לד. אשר לסעד הקונקרטי וחלף הבעייתיות עליה הצבענו, סבורני, בדומה במידת מה לעמדה שהשמיע בא כוחה המלומד של הכנסת לפנינו, כי אין להורות על ביטול התיקון שלפנינו, אלא להוציא "התראת בטלות" שמשמעותה מובהקת, בדמיון מסוים לאשר נקבע בבג"ץ 3002/09 הסתדרות הרופאים בישראל נ' ראש ממשלת ישראל (2009); בג"ץ 3132/15 מפלגת יש עתיד נ' ראש ממשלת ישראל, (2015), פסקאות כ"ה, כ"ט-ל' (להלן עניין יש עתיד הראשון); בג"ץ 3132/15 מפלגת יש עתיד נ' ראש ממשלת ישראל (2016), פסקה י' (להלן עניין יש עתיד השני); דהיינו, לקבוע כי לדעת בית המשפט אין עוד מקום לתקן את חוק היסוד ולכונן תקציב שאינו חד-שנתי על דרך הוראת שעה; וככל שכך ייעשה, צפוי הוא לביטול על פי התראה זו. התיקון הקונקרטי יוותר על כנו, מטעם כפול. ראשית, כיון שבית משפט זה טרם התערב בחקיקת יסוד של הרשות המכוננת, וראוי שהדבר ייעשה בזהירות יתרה בפתיחת דרך חדשה. שנית – וחשוב לא פחות – מטעם מעשי, כיון שתקציב המדינה נכנס לתקפו לפני זמן רב, וקביעה כעת כי על המדינה למהר ולהכין תקציב חדש לשנת 2018, יהיו לה משמעויות מרחיקות לכת מבחינה כלכלית וממשלית כאחד, שבנסיבות נראה כי אין להתעלם מהן. ואולם, אל יטעה איש: עסקינן בהתראת בטלות, שמשמעה כי הבטלות הייתה על הסף, והיא עשויה להיות בעלת משמעות עתידית בת-פועל, נוכח כל האמור מעלה, אם ייחקק חוק יסוד נוסף על דרך של הוראת שעה של תקציב דו-שנתי.

...

לט. אם תישמע איפוא דעתי, ניעתר למבוקש באופן חלקי באופן זה שנוציא התראת בטלות מובהקת, כאמור בפסקה ל"ד מעלה, המכוונת למקרה שבו יתבקש המחוקק לתקן פעם נוספת את חוק יסוד: תקציב המדינה על דרך של הוראת שעה, באופן שמשמעותו חריגה ממתכונת של תקציב חד-שנתי.

לקוח מתוך פסק דין המרכז האקדמי למשפט ועסקים (בג"ץ 8260/16)