פסיקתא – המובנים השונים למושג שפיטות בעמדתו של אהרן ברק בפסק דין רסלר

32. הטיעונים הנוגדים בדבר השפיטות או חוסר השפיטות של נושא העתירה מעלים מחדש את שאלת השפיטות. אכן, בעיית השפיטות קשה היא. היא מעסיקה בית-משפט זה מאז היווסדו. היא התעוררה בפסיקתם של בתי-משפט מחוץ לישראל, ואף בהם נתגלתה כשאלה שאינה ניתנת ל"אימות מדעי" ("scientific verification"), כדברי השופט פרנקפורטר (Frankfurter) בפרשת... Poe v. Ulman...  שצוטטו בהסכמה בבג"צ 73/85... השופט ויתקון הקדיש לשאלת השפיטות בכלל, ולשפיטות בעניינים פוליטיים בפרט, מחקר מעמיק בחיבורו הנ"ל וכן ראה א' ויתקון, משפט ושיפוט – קובץ מאמרים ורשימות... בסוף מחקרו הודה, בגילוי לב ראוי לשבח, כי "יצאנו לחפש מורה נבוכים, וחוששני, שעדיין נמצאים אנו תוהים ובוהים" (פוליטיקה ומשפט, בעמ' 69). הודגש בפסיקה – בישראל ומחוצה לה – כי דוקטרינת השפיטות הינה בלתי ברורה, "שאין להגדיר יסודותיה בצורה מדוייקת" (בג"צ 73/85...); וכן שהיא

a concept of uncertain meaning and scope (Flast v Cohen…)

יש אף שהרחיקו לכת ותיארו אותה כ"עובר מונסטרואוזי", שאת טיבו "לא תפסתי מעולם" (השופט זילברג בבג"צ 295/65...), תוך שהביעו ספק, "אם יימצא אי-פעם חכם בעולם, שיוכל להגדיר בדיוק את משמעותו של ביטוי זה" (שם). אכן, מגדולי המומחים בתחום זה ציינו, כי לדעתם השפיטות "פנים לה לכאן ולכאן, ומן השאלות היא שאין להן הכרע" (ויתקון, פוליטיקה ומשפט, בעמ' 69), ושכנראה נגזר על הוויכוח סביבה להיות "ויכוח נצחי (השופט ויתקון בבג"צ 606/78...).

33. את ספקותיו של השופט זילברג – "אם יימצא אי-פעם חכם בעולם, שיוכל להגדיר בדיוק את משמעותו של ביטוי זה" (בג"צ 295/65...) – לא באתי להתיר, ובעיות "שאין להן הכרע" (ויתקון, פוליטיקה ומשפט, בעמ' 69) לא באתי לפתור. עם זאת נראה לי, כי רבים מהקשיים בהבנת מושג השפיטות מקורם בעובדה, שמושג השפיטות הוא מושג רב-משמעי... נראה לי איפוא, כי המשימה הראשונה שיש לבצעה היא להפריד בין משמעויותיו השונות של מושג זה, ככל שהן נוגעות לענייננו. לאחר מכן יהא צורך לבחון כל משמעות של מושג השפיטות בנפרד, וזאת על רקע ההתפתחויות המודרניות בתחום המשפט הציבורי. יצוין כבר עתה, כי בדיקה זו של מושג השפיטות מבוססת על התפיסה, כי יהא תוכנו של מושג השפיטות אשר יהיה, אין הוא מושג הנוגע לסמכותו של בית המשפט אלא לאופן שבו יופעל שיקול הדעת של שופטיו. בעניין זה נקט בית-משפט זה בתחילת דרכו גישה, לפיה חוסר שפיטות גורר עמו חוסר סמכות: בג"צ 65/51... לימים נתבהרה הטעות, תוך שהודגש כי "יש הבדל בין סמכות ושפיטות" (השופט ויתקון בבג"צ 222/68...) וכי עניין השפיטות עומד על רגליו הוא באופן "שאין לערבבו עם עניין הסמכות" (מ"מ הנשיא י' כהן בבג"צ 306/81...). בדומה, אין לערבב בין מעמד לבין שפיטות, אמת הדבר, פסיקתו של בית-משפט זה הצביעה לא פעם על הקשר בין שתי סוגיות אלה (בג"צ 40/70; בג"צ 448/81), אך קשר זה אסור לו שיביא לטשטוש ההבחנה בין שתי הסוגיות. אכן, "זכות העמידה ושפיטות הן שני עניינים נפרדים" (מ"מ הנשיא, י' כהן בבג"צ 448/81...). זכות העמידה עניינה כוחו של העותר להניע את בית המשפט לדון בעתירתו; השפיטות עניינה התאמתה של העתירה לדיון שיפוטי:

"עלינו לאבחן בין שתי סוגיות נפרדות: מחד גיסא, שאלת זכות העמידה של עותר, על-פיה יוכרע אם בית-המשפט יטה אוזן קשבת לדברים המובאים מפיו של עותר זה דוקא, כמי שרב ריב שהוא ריבו הוא. מאידך גיסא, בעיה נפרדת ונבדלת היא שאלת השפיטות, היינו השאלה אם עשוי בית-המשפט לדון לגופו של העניין בסוגיה המועלית לפניו" (השופט שמגר בבג"צ 561/75...).

34. עקרונית, יש מקום להבחין בין שני מובנים שונים של מושג השפיטות (ראה בג"צ 802/79...). את האחד ניתן לכנות כשפיטות נורמאטיבית; את האחר ניתן לכנות כשפיטות מוסדית (השווה מאמרו המצוין של א' בנדור, "השפיטות בבית המשפט הגבוה לצדק"... המבחין בין "שפיטות מאטריאלית" לבין "שפיטות אורגנית"...). השפיטות הנורמאטיבית באה להשיב על השאלה, אם קיימות אמות מידה משפטיות להכרעה בסכסוך העומד לפני בית המשפט. השפיטות המוסדית באה להשיב על השאלה, אם בית המשפט הוא המוסד הראוי להכרעה בסכסוך, או שמא ראוי לו לסכסוך שיוכרע בידי מוסד אחר, כגון הרשות המחוקקת או הרשות המבצעת. שני מובנים אלה של השפיטות שונים הם, ומן הראוי שלא לערב ביניהם. עמד על כך Marshall...:

Unfortunately, assertions that rules are not justiciable are as matter of usage employed ambiguously both to indicate the absence in fact of a fixed procedure and to proclaim the unsuitability of a rule for application by that procedure

אעמוד עתה על כל אחד משני הסוגים של אי השפיטות ועל מקומם בשיקוליו של בית המשפט הגבוה לצדק. למותר לציין, כי הבחנה זו רלוואנטית היא בכל הנוגע לשימוש במושג השפיטות בבית המשפט הגבוה לצדק לעניין הדיון בעתירות המובאות לפניו. הבחנה זו עשויה שלא להיות רלוואנטית – ויהא מקום לבחון את הרלוואנטיות של הבחנות אחרות – לעניין השימוש במושג השפיטות בהקשרים אחרים, אכן, מושג השפיטות הוא מושג נרחב, שיש לו השלכות להקשרים שונים... אני עוסק במושג השפיטות אך בהקשר של משפט מינהלי ובהקשר של שיקול-דעת בית המשפט המינהלי.

לקוח מתוך פסק הדין בעניין רסלר (בג"ץ 910/86), 12 ביוני 1988