פסיקתא – הרקע המשפטי מתוך עתירת עמותת לביא לבג"ץ בעניין הסכם הגבול הימי בין ישראל ללבנון

ברכה רבה נפלה בחלקה של ישראל ובסמוך לחופיה נמצאו מאגרים גדולים של גז טבעי. מאגרי הגז נתגלו מחוץ למים הטריטוריאליים, אך בתוך אזור הכלכלי הבלעדי שאל מול חופי ישראל.

האזור הכלכלי הבלעדי (Exclusive Economic Zone), או המים הכלכליים, הנה רצועת חוף ברוחב של מאתיים מייל ימי, אשר בה למדינה, מכוח ריבונותה, הזכות הבלעדי לנצל משאבי טבע בקרקעית הים.

סוגיית האזורים הכלכליים הבלעדיים מוסדרת במשפט הבינלאומי באמנת האומות המאוחדות לדיני הים (United Nations Convention on the Law of the Sea) משנת 1982 (להלן: האמנה לדיני הים). ישראל אינה צד לאמנה, אך הוראותיה לרוב משקפות את המשפט הבינלאומי המנהגי.

בהתאם לסעיף 57 לאמנה לדיני הים, האזור הכלכלי הבלעדי של כל מדינה חופית משתרע על מאתיים מיילים ימיים מקווי החוף שלה. סעיף 59 לאמנה קובע, כי מחלוקות ביחס לתיחום האזורים הכלכליים הבלעדיים ייפתרו

…on the basis of equity and in the light of all the relevant circumstances, taking into account the respective importance of the interests involved to the parties as well as to the international community as a whole

תיחום הגבול הצפון-מערבי של האזור הכלכלי הבלעדי של ישראל בים התיכון מערב שתי מדינות נוספות – לבנון וקפריסין. בשנת 2007 נחתם הסכם לתיחום האזור הכלכלי הבלעדי בין לבנון לקפריסין, אשר בו נקודת קצה הדרום מערבית של האזור הכלכלי הבלעדי שלו טענה לבנון צוינה כנקודה מס' 1 במפה מס' 183 של הימייה הבריטית (להלן: מפת הימייה הבריטית), אשר נקודות ציון הגאוגרפיות שלה הנן 33º38º40º קו רוחב צפוני ו-33º53º40º קו אורך מזרחי. ההסכם לא אושרר על ידי הפרלמנט הלבנוני.

ביום ה-24.08.2010 לבנון מסרה לאו"ם הודעה ביחס לגבול הדרום מערבי של האזור הכלכלי הבלעדי לו היא טוענת. במסגרת אותה הודעה, לבנון טענה כי נקודת הקצה הדרום מערבית של אזור הכלכלי הבלעדי שלה היא נקודה מס' 23 במפה של הימייה הבריטית, אשר נמצאת דרומית יותר מנקודה מס' 1 ונקודות הציון שלה הנן 33º31º51º17 קו רוחב צפוני, 33º46º08º78º קו אורך מזרחי. לבנון השלימה את הודעתה בהודעה נוספת ביחס לגבול המערבי של אזור הכלכלי הבלעדי שלה מול קפריסין, אשר נקודת הקצה הדרומית שלה היא נקודה מס' 23 במפה של הימייה הבריטית.

ביום ה-17.12.2010 נחתם הסכם בין ישראל לקפריסין בדבר תיחום האזור הכלכלי הבלעדי בים התיכון. לפי ההסכם, הקצה הצפון מערבי של האזור הכלכלי הבלעדי של ישראל היה נקודה מס' 1 במפת הימייה הבריטית. ההסכם אושרר ופורסם בכתבי אמנה.

ביום ה-10.07.2011 קיבלה הממשלה החלטה מס' 3452 שעניינה "קביעת קו התיחום הימי הצפוני של מימי החופין והאזור הכלכלי הבלעדי של מדינת ישראל בים התיכון". בהתאם להחלטת ממשלה, הנקודה הצפון מערבית של תחום האזור הכלכלי הבלעדי של ישראל הנה נקודה מס' 1 במפת הימייה הבריטית. ההודעה על קביעת תחום האזור הכלכלי הבלעדי נמסרה למזכירות האו"ם ביום ה-12.07.2011.

ביום ה-01.10.2011 הוציא נשיא לבנון צו מס' 6433, אשר קובע את נקודה מס' 23 במפת הימייה הבריטית כנקודת הגבול הדרום-מערבית של אזור הכלכלי הבלעדי של לבנון. הצו, יחד עם לוח הקואורדינטות ומפה הופקד באו"ם ביום ה-14.11.2011.

בין ישראל ולבנון נתגלעה אפוא מחלוקת ביחס לתחום האזור הכלכלי הבלעדי של המדינות. השווה בין המפה לה טוענת ישראל לבין המפה לה טוענת לבנון יוצרת משולש בשטח כ-850 קמ"ר, אשר קודקודיו הם נקודה B1 במפת הימייה הבריטית (מול ראש הנקרה/נאקורה) במזרח ונקודות 1 ו-23 במפת הימייה הבריטית במערב.

ביום ה-14.10.2020 שגרירות ארה"ב בישראל פרסמה הודעה רשמית, לפיה החלו שיחות בין ישראל ללבנון, בתיווך אמריקני במגמה להגיע להסכם בעניין הגבול הימי בין שתי המדינות.

משא ומתן לא התנהל באופן ישיר, אלא באמצעות דילוגים של מתווך אמריקני. ביום ה-01.10.2022 ההצעה הסופית הועברה על ידי המתווך האמריקני באמצעות שגרירת ארה"ב בלבנון לנשיא לבנון מישל עאון.

ביום ה-02.10.2022 ראש ממשלת המעבר לפיד אמר בפתח ישיבת הממשלה את הדברים הבאים, מהם ניתן ללמוד כי ההסכם נמצא לקראת חתימה והדיון הוא "על הפרטים האחרונים":

"במהלך סוף השבוע התקבלה בלבנון ובישראל הצעת המתווך האמריקאי להסכם על הגבול הימי בין שתי המדינות. אנחנו מנהלים דיונים על הפרטים האחרונים, כך שאי אפשר עדיין לברך על המוגמר, אבל כפי שדרשנו מהיום הראשון ההצעה שומרת על מלוא האינטרסים הביטחוניים מדיניים של ישראל, וגם על האינטרסים הכלכליים שלנו.

יותר מעשר שנים ישראל ניסתה להגיע לעסקה הזו. ביטחון הצפון יחוזק, אסדת כריש תפעל ותפיק גז, הכסף ייכנס לקופת המדינה והעצמאות האנרגטית שלנו מובטחת. זוהי עסקה שמחזקת את הביטחון הישראלי ואת הכלכלה הישראלית".

באותו יום פרסם שר הביטחון בחשבונותיו ברשתות החברתיות את ההודעה, לפיה ההסכם, אם ייחתם, יוצג לציבור ויונח על שולחן הכנסת "בהתאם להנחיות היועמ"שית".

אין לדעת על איזו הנחיית יועמ"שית כתב שר הביטחון. מה שידוע הוא, שבראיון לעיתונאי האתר "כיכר השבת" מיום ה-2 באוקטובר, ראש הממשלה אמר בקולו, כי לפי עמדת הייעוץ המשפטי, אין צורך באישור הכנסת להסכם. באותו ראיון ראש הממשלה גם רמז לתוכן ההסכם בזו הלשון:

"היה שטח מחלוקת, וכמו בכל משא ומתן היה דיון לכאן או לכאן, יש בו שדה גז, בשדה הזו תהיה כנראה אסדה לבנונית והם ישלמו לנו את החלק בשדה שנמצא בשטח הימי הישראלי."

בד בבד עם המתקפה ההסברתית של ראש הממשלה ושריה, נקבעה ישיבת וועדת שרים לביטחון לאומי ליום חמישי ה-6 באוקטובר, מיד אחרי יום הכיפורים.

לא היה טעם לעסוק בהשתלשלות העניינים אלמלא הייתה זו שעה רגילה. אך אין זו שעה רגילה – ביום ה-30 ביוני 2022 התקבל בקריאה שלישית החוק לפיזור הכנסת העשרים וארבעה והממשלה המכהנת בישראל מאז היא ממשלת מעבר (או הממשלה היוצאת – המונחים משמשים בערבוביה), אשר אינה מכהנת מכוח אמון הכנסת (שהתפזרה) ואשר פסיקת בית המשפט העליון הגבילה את מתחם פעולתה מחמת הגרעון הדמוקרטי בו היא נמצאת ומחשש למחטפי בחירות.

בד בבד עם התקדמות משא ומתן הכינה היועצת המשפטית לממשלה את התשתית המשפטית לאישור ההסכם בידי הממשלה ללא מעורבות הכנסת. ביום ה-14 באוגוסט 2022 פורסמה באתר משרד המשפטים הנחיה מס' 10.300 – הנחיה חדשה של היועצת המשפטית לממשלה שעניינה "התקשרות המדינה בהסכמים בינלאומיים ועבודה משפטית במסגרת גופים בינלאומיים". לפי ההנחיה, היא באה להחליף את הנחייה 64.000 הוותיקה של היועץ המשפטי לממשלה. בהנחיה לא נזכרת אף לא במילה אחת חובת ההנחה של אמנות על שולחן הכנסת עובר לאשרורן.

היא גם לא מזכירה את הנחיית היועץ המשפטי לממשלה 64.000א מיום ה-1 באוגוסט 1984, המחייבת הנחה של אמנה על שולחן הכנסת עובר לאשרורה על-ידי הממשלה. אולם, עם פרסום ההנחיה החדשה, הנחיה 64.000א הורדה, או שמא הועלמה, מאתר משרד המשפטים ואין למצוא אותה אף לא בהנחיות ההיסטוריות באתר המשרד. המתעניין בה צריך לטרוח למוסד עתיק שהתמעטו הפוקדים אותו משפשו המאגרים המשפטיים – ספריית משפטים.

על ידי שינוי ההנחיות ופרסום הנחיה חדשה, הייעוץ המשפטי לממשלה הכין לכאורה את הקרקע לאשרור ההסכם עם לבנון בלא הנחתו על שולחן הכנסת תחילה.

על מנת להשלים את התמונה נאמר, כי ביום ה-07.07.2022 הוציא המשנה ליועצת המשפטית לממשלה (משפט בינלאומי), ד"ר גיל-עד נועם, מכתב ובו הנחיות הנוגעות להתקשרות המדינה בהסכמים בינלאומיים בתקופת הבחירות. במכתב נאמר, כי ככלל עדיף לעכב את החתימה על הסכם בכמה חודשים, אולם יתכנו מקרים "בהם יצדיק מכלול השיקולים את קידומו של ההסכם". המכתב מביא שורה של שיקולים המושכים לכיוונים שונים, חלקם ברורים יותר (כגון מידת הכבילה שיכבול את ההסכם את הממשלות הבאות, או השאלה האם העבודה על ההסכם החלה לפני תקופת ממשלת המעבר) חלקים עמומים יותר (כגון האם הימנעות מפעולה תפגע באינטרס ציבורי, או האם קיים אינטרס מדיני או מקצועי מובהק המצדיק את קידום ההסכם בתקופת הבחירות). בסופו של דבר, מכיוון שלא ברור מן המכתב מה המשקל שיש לייחס לכל אחד מן השיקולים הרבים והמגוונים המנויים בו, יש לחוש שמא המכתב לא אומר מאומה.

ממשלת מעבר – גרעון דמוקרטי

הנחת היסוד במשטר דמוקרטי-פרלמנטרי היא שממשלה מכהנת מכוח אמון הפרלמנט ואחראית בפניו. עקרון זה בא לידי ביטוי בסעיף 3 לחוק יסוד: הממשלה – "הממשלה מכהנת מכוח אמון הכנסת". לפי האקסיומה של המשטר הדמוקרטי השלטון מתקיים מכוח הסכמת האזרחים. בדמוקרטיה פרלמנטרית הפרלמנט הוא שמייצג את האזרחים ולכן כוחה וסמכותה של הממשלה נובע מן הפרלמנט. כל עוד הממשלה זוכה לאמון הפרלמנט בו יושבים נציגיהם של האזרחים, ההנחה היא שהשלטון נעשה בהסכמתם.

במובן זה, ממשלת מעבר סובלת מגרעון בלגיטימציה הדמוקרטית – היא לא מכהנת מכוח אמונה של הכנסת, אשר החליטה להתפזר, ובאין כנסת אין גם דרך לממש את עקרון האחריותיות (accountability) של הממשלה. גרעון בלגיטימציה דמוקרטית מפר את מערכת האיזונים והבלמים הקיים בין הכנסת לממשלה, כאשר פיקוח הכנסת והצורך לזכות באמון הכנסת מגביל ומרסן (לפחות להלכה) את כוחה של הממשלה ואילו האמון של הכנסת בה מקנה לגיטימציה לצעדיה.

בממשלת מעבר מתקיים פרדוקס – לכאורה כוחותיה רבים ועצומים יותר ומרחב הפעולה שלה בלתי מוגבל. בעוד שממשלה רגילה קיימת מכוח אמון הכנסת ועלולה ליפול אם תביע בה הכנסת אי-אמון, הרי ממשלת מעבר המכהנת מכוח עקרון הרציפות, השתחררה מכבלי האמון של הכנסת ואינה מפוקחת על ידה. כלי אי-האמון אינו קיים עוד ולמעשה ידי הממשלה משוחררות לעשות כרצונה מבלי שהכנסת תפקח עליה או תגביל אותה. (השוו יגאל מרזל, "חובת אמון של הממשלה כלפי הכנסת", חובות אמון בדין הישראלי (תשע"ו-2016), עמ' 207-206).

בנוסף, בכהונת ממשלת מעבר גוברת בעיית הנציג. הממשלה המכהנת כממשלת מעבר יודעת כי ימיה ספורים ובתוצאות החלטותיה תישא הממשלה הבאה אחריה. הדבר פותח פתח מסוכן להתנהלות בלתי אחראית של הממשלה, אשר בלא פיקוח ובלא אחריותיות, ביודעה כי הגיעה לסוף דרכה ואין לדעת מה יבוא אחריה, תבצע צעדים קיצוניים, תנסה לבצע מחטפים בלא דיון ופיקוח ראוי של הכנסת, או תנסה לקבוע עובדות בשטח ולבצע צעדי מדיניות, או מינויים שנויים במחלוקת, באופן שיגביל את הממשלה שתבוא אחריה. (ראו רבקה ווייל, "תקופת בין השמשות – על סמכויותיה של ממשלת מעבר", משפט וממשל יג (תשע"א), 181-173; שמעון שטרית, הממשלה: הרשות המבצעת – פירוש לחוק יסוד: הממשלה (כרכים א-ב מהסדרה פירוש לחוקי יסוד, יצחק זמיר עורך, 2018) 520-519).

ממשלת מעבר מכהנת מכוח עקרון הרציפות, המעוגן בסעיף 30 לחוק יסוד הממשלה. ההנחה העומדת ביסוד עקרון הרציפות הנה כי המדינה אינה יכולה להישאר בלא ממשלה ונדרשת רציפות בניהול ענייניה של המדינה. (ראו אמנון רובינשטיין וברק מדינה, המשפט החוקתי של מדינת ישראל (כרך ב), תשס"ה-2005, עמ' 831).

הגרעון הדמוקרטי בו מצויה הממשלה מוביל להטלת מגבלות על מרחב שיקול הדעת שלה בפעולותיה ולצורך מוגבר לפקח על צעדיה. ברם, בבג"צ 5167/00 וייס נ' ראש-הממשלה של מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 455 (2001), בית המשפט העליון קבע, כי אין לאמץ את הדוקטרינה לפיה סמכויותיה של ממשלת מעבר מוגבלות, או את הטענה, כי קיים מנהג חוקתי לפיו ממשלת מעבר הנה בעלת סמכויות לבצע פעולות "שוטפות" או פעולות תחזוקה בלבד.

תחת זאת, בעניין וייס בית המשפט פסק, השוני בין ממשלה "רגילה" לממשלת מעבר מתבטא במרחב שיקול הדעת שיש לממשלה ובמתחם הסבירות והמידתיות ממנו היא נהנית. על הממשלה היוצאת לקחת בחשבון את עובדת היותה ממשלה יוצאת, לאמור (עמ' 470):

"מיתחם הסבירות של ראש-ממשלה שהתפטר ושל חברי ממשלתו צר ממיתחם הסבירות של ראש-ממשלה ושל ממשלה המכהנים כרגיל. הטעם לכך הוא זה שעל ראש-ממשלה זה ועל ממשלה יוצאת זו להביא בחשבון את הנתון המיוחד – נתון שממשלה ברגיל אינה צריכה להתחשב בו – והם תכלית קיומה ומקור סמכותה. זאת ועוד, "מיתחם" הסבירות של ראש-ממשלה וממשלה אלו משתנה ככל שמועד סיום כהונתו של ראש-הממשלה הנבחר מתקרב והולך..."

אין להתעלם מכך שבעניין וייס הייתה גם דעת המיעוט של השופט יעקב טירקל, אשר סבר, כי המשיבים לא הצביעו על צורך ציבורי חיוני לנהל משא ומתן בסמוך לבחירות וכי בהיעדר אפשרות לבקרה יעילה של הכנסת על מעשי הממשלה, בית המשפט יכול להפעיל את הביקורת השיפוטית ולמנוע את המשך המשא ומתן.

ממשלת מעבר והסכמים מדיניים

בשני פסקי הדין שניתנו עד כה בנוגע לניהול משא ומתן מדיני בעת כהונת ממשלות מעבר בית המשפט נמנע מלהתערב וקבע, כי התערבות בסוגיה של ניהול יחסי החוץ תהיה שמורה אך למקרים חריגים בלבד. "גישתנו הינה כי במסגרת הביקורת השיפוטית, ועל-פי תפיסותיה שלה, מן הראוי הוא, במצב הדברים כפי שהוא ניצב בפנינו, ועל-פי מאפייניהן של השאלות המיוחדות הניצבות לפנינו, כי הביקורת על הכרעותיה של הממשלה היוצאת תיעשה בכנסת." (עמ' 473 לפסק הדין) קבע בית המשפט בעניין וייס. באותו עניין בית המשפט מפי הנשיא ברק המשיך והדגיש, כי הגם שנקבעו בחירות מיוחדות לראשות הממשלה, הכנסת החמש עשרה המשיכה לכהן ולפעול והיו בידיה הכלים, בין היתר באמצעות הצעות חוק, לפיקוח על פעולות הממשלה:

"אמת, משעה שהודיע ראש-הממשלה על התפטרותו נחלשת האפקטיביות של הפיקוח על פעולתו, ככל שמדובר ביכולת להביא לעריכתן של בחירות מיוחדות. בה בעת, אף כי ראש-הממשלה נבחר בבחירות ישירות... העיקרון הפרלמנטרי של פיקוח הכנסת על ראש-הממשלה ועל הממשלה ממשיך להתקיים... אכן, 'הכנסת היא בית הנבחרים של המדינה'... למרות התפטרותו של ראש-הממשלה קיימת בידי הכנסת סמכות רחבה של פיקוח על ראש-הממשלה וממשלתו."

יש להדגיש, כי בעניין וייס, הדגיש היועץ המשפטי לממשלה כי:

"אם ייחתם על-ידי ראש-הממשלה הסכם, בראשי תיבות, או בדרך אחרת, כניסתו לתוקף תהא מותנית באישורה של הממשלה, ובאישורים הנדרשים על פי הדין הפנימי, והדבר ייאמר בהסכם עצמו. כמקובל לגבי הסכמים מסוג זה, ההסכם יובא אף לאישור הכנסת".

כלומר, לפי העמדה שהובעה בפני בית המשפט, נותרו לכנסת כלים משמעותיים לפקח על פעולות הממשלה ותוצריהן.

בבג"צ 9202/08 לבנת נ' ראש הממשלה, (פורסם בנבו 04.12.2008), נדון ניהול משא ומתן עם סוריה ועם הפלסטינית בתקופת ממשלת מעבר. בית המשפט, לאחר שציטט בהרבה מפסק הדין בעניין וייס, הגיע בית המשפט למסקנה, כי אין להתערב בעצם ניהול המשא ומתן בתקופת ממשלת מעבר, הגם שלעמדות המובעות במשא ומתן עלולה להיות השפעה כובלת על הממשלות הבאות, וזאת מכיוון שאין בית המשפט מתערב בניהול יחסי חוץ, אלא במקרים חריגים. בית המשפט אף ציין שיקול נוסף לאי-ההתערבות: היה ותגיע ממשלת המעבר להסכם בנוגע לעתיד רמת הגולן וירושלים, תוקפו יהיה מותנה באישור הכנסת בהתאם לחוק סדרי השלטון והמשפט (ביטול החלת המשפט, השיפוט והמנהל), תשנ"ט-1999.

יוצא אפוא, כי הדין הוא שמרחב שיקול הדעת וחופש הפעולה של הממשלה היוצא הנו מוגבל והוא הולך ומצטמצם ככל שקרבה היא לסוף דרכה, אך אכיפת ההגבלות על פעולותיה של ממשלת המעבר בתחום המדיני לרוב לא תיעשה על ידי בית המשפט, אלא על ידי הכנסת והציבור.

לא תמיד שומר בית המשפט על איפוק וריסון בבואו לבקר פעולות של ממשלות מעבר בתחום המדיני. בעניין הילמן (בג"צ 3123/99 הילמן נ' השר לביטחון פנים, (פורסם בנבו 11.05.1999)) כבוד השופטת דליה דורנר הוציאה צו ביניים שמנע את ביצוע החלטתו של ראש הממשלה היוצא על סגירת ה-"אוריינט האוס" – מוקד פעילות של אש"ף בירושלים, ערב הבחירות. אמנם לא דובר שם במשא ומתן מדיני, אלא בפעולה לשמירת ריבונותה של ישראל בירושלים, אך התיק לא הבשיל לפסק דין, מכיוון שעם חילופי השלטון בוטלה ההחלטה לסגור את ה-"אוריינט האוס", ולכן לא נדע אימתי שיקולים של הצרת מרחב שיקול הדעת של הממשלה היוצאת גוברים על הריסון והאיפוק שמגלה בית המשפט בסוגיות מדיניות.

מכל מקום, אין העותרים שמים להם למטרה לגרור את בית המשפט להחלטה בענייני מהות בתחום יחסי חוץ. כל שהעתירה מבקשת הוא שבית המשפט יסייע לכנסת בפיקוח על מעשיה של הממשלה היוצאת וימנע מצב שהממשלה היוצאת תציב את הבאה אחריה בפני עובדות מוגמרות ללא אישור הכנסת.

אשרור הסכמים בינלאומיים והנחה על שולחן הכנסת ואישור על ידי הכנסת

הכלל בישראל הנו כי הממשלה היא המוסמכת לחתום ולאשרר אמנות בינלאומיות. אשרור האמנה על ידי הממשלה מטיל על ישראל מחויבות לאמנה במישור הבינלאומי, אך האמנה אינה נקלטת למשפט הארץ, אלא אם הכנסת מאמצת אותה בחקיקה. הפרקטיקה שהתפתחה בישראל (ואשר תואמת את Ponsonby Rule הבריטי) הנה שהממשלה מניחה את האמנות שבדעתה לאשרר על שולחן הכנסת עובר לאשרורן. פרקטיקה זאת עוגנה בהנחיה 64.000א של היועץ המשפטי לממשלה, הנחיה אשר כאמור נעלמה מאתר משרד המשפטים וגורלה לוט בערפל בעקבות כניסה לתוקף של הנחיה 10.300, אשר אינה מזכירה את חובת ההנחה על שולחן הכנסת.

נוהג זה להניח את האמנות על שולחן הכנסת עובר לאשרורן מוצא ביטוי גם בסעיף 10 תקנון עבודת הממשלה, לפיו על השר המבקש להביא אמנה לאישרורה של הממשלה להניחה על שולחן הכנסת שבועיים עובר לדיון בממשלה. ברם, לפי סעיף 10(ב) לתקנון, ניתן להימנע מכך מטעמי דחיפות או סודיות. בנוסף, ראש הממשלה רשאי לקבוע, מטעמים מיוחדים של בטחון המדינה או יחסי חוץ, כי אמנה מסוימת תובא בפני וועדת השרים לביטחון לאומי ולא בפני הממשלה.

עניין אחרון זה יש להוריד מסדר היום, כיוון שככל שההסכם הנדון כולל שינוי גבולות האזור הכלכלי הבלעדי של ישראל, הרי מדובר בשינוי של החלטת ממשלה מס' 3452 מה-10.07.2011. רשות מנהלית, וממשלה בכלל זה, רשאית וודאי לשנות את החלטותיה. אך השינוי, כך למדנו, צריך להיעשות "באותה דרך" בה נתקבלה ההחלטה המקורית (ר' סעיף 15 לחוק הפרשנות, תשמ"א-1981 וכן ע"א 421/61 מ"י נ' האז, פ"ד טו 2193; יצחק זמיר, הסמכות המנהלית – כרך ב' ההליך המנהלי (מהדורה שנייה מורחבת, 2011), עמ' 1390-1388; דפנה ברק-ארז, המשפט המנהלי (כרך א', 2010), עמ' 380). משכך, שינוי החלטת ממשלה מס' 3452 בדבר גבולות האזור הכלכלי הבלעדי של ישראל, צריך להיעשות בהחלטת ממשלה בלבד.

סוגיה נוספת היא שאלת החובה להביא את ההסכם לאישור אקטיבי של הכנסת, בניגוד לחובת ההנחה על שולחן הכנסת.

העותרת תטען, כי התפתח נוהג חוקתי, לפיו הסכמים בעלי חשיבות מדינית, מובאים לאישור הכנסת. כך נעשה ביחס לכל ההסכמים המדיניים שכללו ויתור כלשהו מצד ישראל כלפי שכנותיה ואף "הסכמי אברהם" – ההסכמים עם איחוד האמירויות, בחריין ומרוקו, אשר בניגוד לאחרים לא כללו ויתורים טריטוריאליים אלא הושתתו על הכרה באינטרסים הדדיים, הובאו לאישור הכנסת.

סוגיית החובה להביא הסכמים לאישור אקטיבי של הכנסת נדונה בחוות הדעת של היועץ המשפטי לממשלה משנת 2005 בעניין הסדר פריסת כוחות מצריים בציר פילדלפי. חוות הדעת אינה מצויה בידי העותרת, אך היא נדונה במאמרם של תומר ברודי וגיל-עד נועם, "על מעורבותו המעשית של המחוקק בכריתת אמנות בין-לאומיות", משפט ועסקים ט (התשס"ח) 175, עמ' 189-187. לפי חוות הדעת, לא הייתה חובה להביא את ההסדר לאישור הכנסת, מכיוון שלדעת היועץ המשפטי לממשלה לא היה זה הסכם מדיני חשוב, אלא ההסדר נבע כולו מן ההסכם עם מצרים שכבר נדון על ידי הכנסת ואף אומץ על ידה. בסופו של דבר, למרות חוות הדעת, ההסדר הובא לאישור הכנסת וזכה לאישורה.

עד כה בית המשפט הנכבד הזה נמנע מקביעה חד משמעית באשר לקיומו של מנהג חוקתי להביא הסכמים מדיניים בעלי חשיבות לאישור הכנסת. כל שבית המשפט קבע בעניין וייס הוא ש-"לא הוכח בפנינו קיומו של מנהג חוקתי שלפיו הסכמת הכנסת צריכה להינתן מראש", אולם מרבית המלומדים כיום מסכימים, כי פרקטיקה ארוכת שנים של הבאת הסכמים מדיניים בעלי חשיבות מיוחד לאישור הכנסת, גיבשה למעשה מנהג חוקתי המחייב לעשות זאת, גם אם קיימת חוסר בהירות בשאלה האם יש להביא את ההסכם לאישור הכנסת מראש, או בדיעבד. עמדו על כך רובינשטיין ומדינה, לעיל, עמ' 918:

"בהקשר הנדון כאן נראה כי יש בסיס לעמדה, לפיה התגבש בעשורים אחרונים מנהג חוקתי מחייב, לפיו אשרור של אמנות בעלות חשיבות מיוחדת – ובכלל זה אמנות הכרוכות בהעברת שטחים שבריבונות המדינה או בהחזקתה לריבונות זרה – נעשה בידי הכנסת".

שנים רבות לפני כן, עוד בטרם הובאו לאישור הכנסת ההסכמים השונים עם הפלסטינים, עם ירדן, הסכם בדבר פריסת הכוחות המצריים בציר פילדלפי ו-"הסכמי אברהם", הגיע פרופ' שמעון שטרית למסקנה, על בסיס ניתוח של הפרקטיקה שהייתה נהוגה עד אז, כי מנהג חוקתי להביא הסכמים בעלי חשיבות מיוחדת לאישור הכנסת עובר לכניסתם לתוקף (ראו שמעון שטרית, "תפקיד הכנסת בכריתת אמנות", הפרקליט לו (תשמ"ה), עמ' 360).

יוצא אפוא, כי גם אלמלא הייתה הממשלה ממשלת מעבר שאינה נהנית מאמון הכנסת, היה עליה להביא הסכם מדיני חשוב לאישור הכנסת, גם אם אין מדובר בחובה להביא את ההסכם לאישור מראש דווקא.

ההסכם עם לבנון – הסכם מדיני חשוב

ספק אם יכולה להיות מחלוקת בדבר היותו של ההסכם העומד להיחתם עם לבנון הסכם מדיני חשוב – מדובר בהסכם הנוגע לקביעה ושינוי של גבולות האזור הכלכלי הבלעדי של ישראל. להסכם יש להשלכות מדיניות וכלכליות כבדות משקל, מכיוון שבשטח הנדון בהסכם עשויים להתגלות מרבצי גז טבעי גדולים שערכם רב בשוק האנרגיה והפקתם יכולה להביא רווח כלכלי גדול ועוצמה מדינית הנלווית לו.

יתר על כן, חוק השטחים התת-ימיים, תשי"ג-1953, קובע כי:

"שטח מדינת ישראל יכלול את קרקע הים והתת-קרקע של השטחים התת-ימיים הסמוכים לחופי ישראל, והם מחוצה למים הטריטוריאליים, עד היכן שעומק המים שמעליהם מאפשר את ניצול אוצרות הטבע שבשטחים אלה".

הדין הישראלי רואה אפוא את קרקעית הים והתת-קרקע באזור הכלכלי הבלעדי של ישראל כשטח מדינת ישראל ממש. גם אם נניח לטובת המשיבים, כי אין מדובר בתחולה של משפט, שיפוט ומנהל של ישראל באופן המחייב רוב מיוחד בכנסת או עריכת משאל עם לצורך ויתור על שטחים אלה (והעותרת אינה סבורה שזה המצב), הרי עדיין ויתור או שינוי גבולות ביחס לשטח שהתת ימי שהדין מתייחס אליו כאל "שטח מדינת ישראל" הנו עניין מדיני חשוב והסכם לגביו הנו הסכם מדיני חשוב, אשר הנוהג החוקתי מחייב להביאו לאישור הכנסת.

חתימה – כבילה בלתי הפיכה

השלב שבו האמנה מחייבת את המדינה במישור הבינלאומי הוא אשרורה על ידי הממשלה. אולם, גם עצם החתימה על האמנה עלולה להביא בנסיבות מסוימות לתוצאות בלתי הפיכות.

בהתאם לסעיף 18 לאמנת וינה בדבר דיני אמנות (Vienna Convention on the Law of Treaties, 1969), חתימה על אמנה, אף טרם האשרור, מחייבת את המדינה החותמת שלא לפעול באופן המסכל את תכלית האמנה ולהימנע מצעדים אשר, כלשון הסעיף "would defeat the object and purpose of a treaty".

הגם שישראל אינה חתומה על אמנת וינה, ההשקפה המקובלת על רוב האוטוריטות בתחום המשפט הבינלאומי היא שסעיף 18 משקף את המנהג הבינלאומי, אשר מחייב גם את המדינות שאינן צד לאמנה. הד להשקפה זו מצוי אף בכתבו של המשנה ליועצת המשפטית לממשלה (משפט בינלאומי). על כן, עצם החתימה על ההסכם עם לבנון, אף מבלי להביאו לאשרור בממשלה, עלולה לחייב את ישראל שלא לעשות צעדים אשר יסכלו את עניינו ותכליתו.

חתימה על ההסכם, גם בלא אשרור, עלולה אפוא למנוע מן הממשלות הבאות לפתח ולנצל לצורך הפקת הגז הטבעי את אותם שטחים שהם נשוא ההסכם ובהיבט זה תהיה החתימה על ההסכם, אף בלא אשרורו, צעד בלתי הפיך.

הצורך באישור הכנסת להסכם

העותרת תטען, כי מכיוון שבממשלת מעבר עסקינן, שומה עליה להביא את ההסכם שהתגבש, או כפי שמתגבש, לאישור הכנסת אף בטרם אישרורו על ידי הממשלה, וזאת מן הטעמים הבאים:

ראשית, ההסכם טעון אישור הכנסת והשאלה המתעוררת הנה אך האם יש לאשרו מראש, או בדיעבד לאחר שהממשלה תחתום עליו ותאשרו.

ספק אם יכולה להיות מחלוקת ביחס לחשיבותו המדינית של ההסכם המשנה את גבולות האזור הכלכלי הבלעדי של ישראל. הרי הדין רואה בשטחים התת-ימיים הללו "שטח של מדינת ישראל". ההסכם נערך בעקיפין, דרך מתווך, עם מדינה אשר אינה מכירה בישראל ואשר אין לישראל יחסים דיפלומטיים עמה. להסכם יש השלכות כלכליות משמעותיות. אם זה לא הסכם מדיני חשוב – מה כן? ואם זה הסכם מדיני חשוב – הרי שומה על הממשלה להביאו לאישור אקטיבי של הכנסת בהתאם לנוהג החוקתי שהתגבש.

ברגיל, ממשלה המכהנת מכוח אמון הכנסת עשויה להביא הסכם מדיני חשוב לאישור הכנסת אף לאחר שזה אושרר על ידי הממשלה והפך להתחייבות ישראלית במישור הבינלאומי. לכך יש טעם תיאורטי וטעם פרקטי. מבחינת התיאוריה החוקתית, ככל שהכנסת אינה חפצה בהסכם, יכולה היא להביע אי-אמון בממשלה לאחר הנחתו על שולחן הכנסת ולפני אשרורו. מבחינה פרקטית, ממשלה קואליציונית אשר למרכיבי הקואליציה יש מחויבות אליה, יכולה להניח כי הסכם בעל חשיבות יאושר בידי הכנסת כל עוד הקואליציה קיימת.

לא אלה הם פני הדברים כאשר עסקינן בממשלת מעבר. אמון הכנסת בממשלה אינו קיים. הכנסת אינה יכולה להביע אי אמון בממשלה, מכיוון שבלאו הכי הבחירות נמצאות במרחק של פחות מחודש. הממשלה אינה נשענת על תמיכה קואליציונית ואינה יכולה להניח כי הסכם מדיני חשוב יזכה בתמיכת הקואליציה.

ככל שלא יובא הסכם לאישור הכנסת עובר לאשרורו עלול להיווצר מצב, בו ישראל תהיה מחויבת להסכם במישור הבינלאומי, אבל בדין הפנימי הכנסת תדחה אותו. הממשלה (ובייחוד הממשלה שתקום לאחר הבחירות) עלולה להיקלע למצב של מחויבויות סותרות – מצד אחד עלולה היא להיות מחויבת להסכם שאשררה ממשלת מעבר, מצד שני תהא היא מחויבת לקיים את דברה של הכנסת, בפניה הובא ההסכם. כדי להימנע ממצב זה של מבוי סתום הכרוך במבוכה חוקתית כלפי פנים וחשש להפרת התחייבויות בינלאומיות כלפי חוץ, יש להביא את ההסכם לאישור הכנסת עובר להבאתו לאשרור על ידי הממשלה.

הוא הדין גם ביחס לחתימה על ההסכם. כפי שפורט לעיל, עצם החתימה על ההסכם עלולה לכבול את המדינה וממשלותיה ולמנוע מהן חופש פעולה באזור השנוי במחלוקת. כבילה כזאת על ידי ממשלת מעבר מוקשה היא, ולכן ראוי לה לממשלה שלא תחתום על שום הסכם בלא שתקבל את אישור הכנסת לכך מראש, לבל ייווצר מצב שבו ממשלת מעבר שאינה נהנית מאמון הכנסת כובלת את ידיה של הממשלה הבאה אחריה בלא שכבילה זו זכתה לאישור של הכנסת.

ביחס לסוגיה חשובה כמתווה הגז פסק בית המשפט הנכבד הזה, כי גם הממשלה שנהנית מאמון הכנסת אינה יכולה לכבול את ידי הבאות אחריה בהבטחת יציבות רגולטורית (כלומר הבטחת הימנעות משינויים רגולטוריים), אלא הדבר מצריך חקיקה (ראו בג"צ 4374/15 התנועה למען איכות השלטון נ' ראש ממשלת ישראל, (פורסם בנבו 27.03.2016)). בענייננו, קל וחומר, ממשלה שאינה נהנית מאמון הכנסת אינה רשאית לכבול את ידי הבאות אחריה בזירה הבינלאומית על ידי מתן התחייבויות שלא זכו לאישור הכנסת.

שנית, בתקופת כהונתה של ממשלת מעבר, בסמוך לבחירות, אין לכנסת אמצעי אפקטיבי של פיקוח על הממשלה, זולת האפשרות לדחות את אשר הממשלה מביאה לפתחה. הפסיקה בעניין וייס נשענה, בין היתר, על הצהרה של היועץ המשפטי לממשלה, לפיה כל הסכם, היה ויושג, יובא לאישור הכנסת. בעניין לבנת דחה בית המשפט את העתירה תוך שהוא מעיר, כי לפי החוק נדרש אישור מיוחד של הכנסת לכל ויתור לו תסכים הממשלה ברמת הגולן ובירושלים. פסקי הדין האלה אינם יכולים אפוא לשמש בסיס לטיעון, לפיו חופשית הממשלה היוצאת להתחייב במישור הבינלאומי ורק לאחר שהתחייבה להביא את ההתחייבות, כעובדה מוגמרת, בפני הכנסת.

על פסקי הדין בעניין וייס ולבנת נמתחה ביקורת עוצמתית ומנומקת בספרות. כבר מדינה ורובינשטיין בספרם העירו, כי דעת המיעוט של יעקב טירקל בעניין וייס נראית בעיניהם ראויה ומקום שהביקורת הפרלמנטרית משותקת, הרי יש להפעיל ביקורת שיפוטית (ראו רובינשטיין ומדינה, לעיל, עמ' 832). העותרת אינה מבקשת כי תופעל הביקורת השיפוטית על משא ומתן שמנהלת ממשלת המעבר, אלא אך שסיומו של משא ומתן יותנה בכך שעל מעשי הממשלה תופעל ביקורת פרלמנטרית.

זאת גם הדעה של רבקה ווייל במאמרה (לעיל, עמ' 220). וריאציה אחרת של גישה זו של אישור הכנסת לפעולות של ממשלת מעבר נדונה במאמרו של פרופ' קלוד קליין

Claude Klein, "The Powers of the Caretaker Government: Are They Really Unlimited", Israel Law Review, 12 (1977).

גם פרופ' שטרית בספרו על חוק יסוד הממשלה סבור, כי כיום בעניינים שבהם חלק חוק סדרי השלטון והמשפט, אין הממשלה יכולה לנהל משא ומתן ללא רוב פרלמנטרי, אך גם בעניינים אחרים הלכת וייס יוצרת הסדר מוקשה, אשר מן הראוי לשנותו (ראו שטרית, לעיל, עמ' 526, 531-529).

בעוד שביקורת על פסק הדין בעניין וייס מתמקדת בהימנעות של בית המשפט מלהתערב מקום שהממשלה מנהלת משא ומתן גורלי בלא שהיא זוכה באמון הכנסת ובלא שקיימים כלים יעילים של פיקוח פרלמנטרי עליה, בקשתה של העותרת צנועה בהרבה.

אין העותרת מבקשת למנוע את ניהול משא ומתן, חתימה על הסכמים, או אשרורם. כל בקשתה היא שתתכבד הממשלה ותרפא במעט את הגרעון הדמוקרטי בו היא נמצאת ותביא את ההסכם המתגבש לדיון ולאישור הכנסת עובר לחתימתו ואשרורו, לבל ייווצר מצב שממשלת מעבר תסבך את הכנסות והממשלות הבאות בהתחייבות בינלאומית שהכנסת לא סמכה את ידה עליה.

ההתערבות השיפוטית שהעותרת משוועת לה היא מינורית – אין העותרת מבקשת כי בית המשפט יתערב בתחומי מדיניות חוץ ויקבע האם טוב ההסכם או רע, דחוף או בר דיחוי, חיוני או מיותר. אין העותרת מבקשת לערב את בית המשפט במהות ההחלטה ולקבול על כך שהממשלה עושה עסקה גרועה. כל שהעותרת מבקשת היא להחליט מי הוא הגוף שצריך לקבל את ההחלטה מקום שממשלת מעבר מבקשת להתחייב בהסכם בינלאומי חשוב הנוגע לגבולות האזור הכלכלי הבלעדי של ישראל.

טעמים העומדים ביסוד המגבלות המוטלות על ממשלות מעבר, הנוהג החוקתי וטעמי הפסיקות של בית המשפט העליון עד כה והביקורת של המלומדים על פסיקות אלה מובילים למסקנה, כי הכנסת היא הגוף שצריך לאשר מראש כל מהלך שמוביל לסיום משא ומתן, חתימת הסכם ואשרורו בידי הממשלה, כל עוד מכהנת בישראל ממשלת מעבר.

העתירה של עמותת לביא, זכויות אזרח, מינהל תקין ועידוד התיישבות, בג"ץ 6664/22, הוגשה ב-3 באוקטובר 2022