פסיקתא – הרקע המשפטי מתוך עתירת פורום קהלת לבג"ץ בעניין הסכם הגבול הימי בין ישראל ללבנון

12 מייל ימיים מהחוף הם המים הטריטוריאליים של כל מדינה. משם ואילך, עד 200 מיילים ימיים, הם המים הכלכליים, או האזור הכלכלי הבלעדי. כך התגבש בעשורים האחרונים במשפט הבין-לאומי המנהגי הנוגע לזכויות הכלכליות בים של מדינות, (וראו גם סעיף 2 לחוק משק הגז הטבעי, תשס"ב-2002). נוהג זה עוגן באמנת הים משנת 1982 – United Nations Convention on the Law of the Sea – (UNCLOS) – (שישראל איננה צד לה). באזור הכלכלי הבלעדי למדינה זכויות לחפש ולנצל משאבי טבע בקרקעית הים, תת הקרקע, המים עצמם, פני הים ומה שעליהם, ולבצע פעולות לחיפוש ולניצול כלכלי בקרקעית הים ובים עצמו. למדינת החוף הזכות הבלעדית לפקח ולאשר מחקר ימי באזור הזה.

המדף היבשתי הוא מונח שהתגבש במשפט הבין-לאומי המנהגי בשנות הארבעים והחמישים של המאה העשרים. המדף היבשתי הוא קרקעית הים בהמשך לחופה של כל מדינה, מעבר למים הטריטוריאליים ועד לאזור שבו עומק הים כבר אינו ניתן לניצול. למדינת החוף יש לפי המשפט הבין-לאומי המנהגי זכויות ריבוניות (sovereign rights) לטובת ניצול וחקר קרקעית הים ותת הקרקע במדף היבשתי.

אמנת המדף היבשתי משנת 1958 – Convention on the Continental Shelf – (שישראל צד לה) מעניקה למדינת החוף את הזכות להפעיל סמכויות ריבוניות במדף היבשתי בתחומים מסויימים, דהיינו מחקר מדעי ימי והגנת שימוש בסביבה הימית.

המדף היבשתי שונה מן המים הכלכליים הבלעדיים בעיקר בכך שאינו מוגבל לטווח של 200 מייל, אינו טעון הכרזה, אך כולל את קרקעית הים ומה שתחתיה בלבד. המדף היבשתי רחב מאזור המים הכלכליים. כפי שנפסק זה מכבר בבית הדין לצדק של האו"ם (ICJ) מים כלכליים בלעדיים של מדינה יהיו לעולם אך ורק מעל המדף היבשתי שלה.

כאמור, עוד קודם אמנת המדף היבשתי מ-1958 החל להתגבש מנהג שלפיו למדינות החוף זכויות ריבוניות ומשפטיות בשטחים תת-ימיים. בשנות הארבעים והחמישים של המאה העשרים הכריזו מדינות נוספות בעולם על זכויותיהן במדף היבשתי. חלקן קבעו בחקיקה פנימית ריבונות מלאה במדף היבשתי ותחולת המשפט הפנימי בו.

על רקע זה חוקקה מדינת ישראל, בדומה למדינות אחרות, את חוק השטחים התת-ימיים, התשי"ג-1953. חוק זה נועד להכניס את שטחים התת-קרקעיים תחת ריבונות ישראלית על ידי הכללתם בשטח מדינת ישראל והכפפתם תחת החוק והמשפט הישראלי. אשר על כן, השטח שכעת ישראל מסכימה להעבירו לידי לבנון הוא שטח ישראלי ריבוני שהמשפט, השיפוט והמינהל הישראלי חלים עליו, ושינוי מעמדו זה כפוף להליך הקבוע בחוק יסוד: משאל עם. נרחיב על כך בפרק המשפטי להלן.

המחלוקת בין ישראל ולבנון

בשנת 2011 הכריזה ממשלת ישראל על גבול המים הכלכליים שלה בגזרת לבנון. מטרת ההכרזה היתה לקבוע את קו תחום הזכויות הכלכליות של ישראל, בהתאם לעקרונות דיני הים הבין-לאומיים. הגבול נקבע, בהתאם לחוות דעת מקצועיות שקדמו להחלטת הממשלה, בקו ישר מראש-הנקרה ועד נקודה המכונה "נקודה 1" (ראו תרשים להלן), שהיא הנקודה הצפונית ביותר על קו הגבול הימי שנקבע בין ישראל לקפריסין, והדרומית ביותר על קו הגבול הימי שנקבע בין קפריסין ללבנון בשנת 2007 (שלא אושרר על ידי לבנון). הודעה על ההחלטה נמסרה לאו"ם בהתאם לפרוצדורה הרשמית המוכרת במשפט הבין-לאומי.

עוד קודם לכן, בשנת 2010, הודיעה לבנון לאו"ם (כפי הנראה בעקבות ההסכמה בין ישראל וקפריסין) כי לעמדתה קו הגבול הימי עם ישראל נמצא בנקודה דרומית-מערבית יותר, הנקראת "נקודה 23". השטח שבמחלוקת, 860 קמ"ר שטחו, כולל בתוכו שדה גז טבעי עצום (מאגר קאנה-צידון). שדה גז זה מצוי חלקו בשטח שאין חולק ששייך ללבנון; חלקו בשטח שאין (עד לאחרונה) חולק ששייך לישראל; וחלקו בשטח הנתון במחלוקת בין הצדדים.

הצעת פשרה בתיווך אמריקאי משנת 2012 קבעה נקודת נוספת – נקודה ה', המצויה בתווך ומחלקת את השטח שבמחלוקת ביחס של 45:55 (לרעת ישראל). ישראל הסכימה להצעה ולבנון לא התייחסה אליה.

לאחרונה הקשיחה לבנון את עמדתה והעבירה את קו הגבול הימי שהיא טוענת לו לקו חדש – המסתיים בנקודה 29, העובר מדרום לשדה הגז קאנה-צידון וחוצה את שדה הגז כריש, שישראל החלה לפתחו. ככל הידוע, אין בסיס משפטי מוכר לדרישה זו שנולדה לצרכי מו"מ בלבד.

המשיבים מסרבים בכל תוקף להציג באופן רשמי את פרטי ההצעה, כמו גם את היבטיה המשפטיים, לציבור בישראל. הם מפזרים סביבה חושך, ענן וערפל. נכון לכתיבת שורות אלו לא דווח על ההצעה לממשלה, לא לכנסת, ובוודאי שלא לציבור. אזרחי ישראל, והעותר בתוכם, נאלצים ללקט מידע מדיווחים לא רשמיים בישראל או מדיווחים רשמיים יותר בלבנון ובארצות הברית. מזכ"ל החיזבאללה חסן נסראללה למד את ההצעה כבר שלשום.

חרף מאמצי הערפול, התמונה המתקבלת היא כי המשיבים 3-1 מתכוונים להסכים להצעת לבנון לשוב לקו הדרישה המקורי של לבנון (כלומר עד לנקודה 23), ולהיענות גם באופן חלקי לדרישה החדשה על-ידי העברת חלק מהאזור, כלומר שדה הגז קאנה-צידון כולו, לידי לבנון. להסכמה זו שלושה היבטים לענייננו:

א. הסכמה לנסיגה מן הקו לנקודה 1 לעבר הקו לנקודה 23, כלומר קבלת העמדה הלבנונית המקורית במלואה תוך נסיגה גמורה מן העמדה הישראלית שנמסרה לאו"ם;

ב. העברת שטחים ימיים נוספים שמדרום לקו לנקודה 23, כלומר שטחים שעד ממש לאחרונה התנהגה בהם ישראל כאילו הם מימיה הכלכליים הבלעדיים ומצויים במדף היבשתי שלה לכל דבר ועניין.

ג. העברת שטחים מתוך המים הטריטוריאליים של ישראל (12 מייל ימיים).

תחולת חוק יסוד: משאל עם על השטחים שבהסכם

המים הטריטוריאליים של ישראל – 12 מיילים ימיים (כ-22 ק"מ) מן החוף, הם שטח ישראל לכל דבר ועניין.

מעבר לכך, כמפורט להלן, חוק השטחים התת-ימיים, התשי"ג-1953 קובע באופן ברור כי קרקע הים ותת הקרקע בשטח המדף היבשתי של ישראל הם "שטח מדינת ישראל". החוק נחקק על רקע החלטתה של ממשלת ישראל לפעול כפי שפעלו מדינות נוספות באותן שנים ולהחיל ריבונות ישראלית מלאה על המדף היבשתי. משמעות הדבר היא – בין היתר – תחולת משפט, שיפוט ומינהל ישראליים. כך גם נוהגת ישראל בפועל, כפי שיובהר להלן.

כלומר, השטח שיש כוונה להעבירו לידי לבנון נמצא בתוך תחום המדף היבשתי הנכלל בחוק השטחים התת-ימיים. החוק הפנימי במדינת ישראל קובע כי האזור נתון תחת תחולתו של המשפט הישראלי. כך באשר לכל השטח שמדרום לקו הנמתח לנקודה 1, הגבול שישראל הכריזה כגבול המים הכלכליים והמדף היבשתי שלה; שטח שהוא טריטוריה ימית ישראלית – מדף יבשתי וגם מים כלכליים – ללא צל של ספק.

אשר על כן שינוי מעמדו של השטח באופן שיחדלו מלחול בו המשפט והשיפוט הישראליים מחייב את הפרוצדורה הקבועה בחוק יסוד: משאל עם.

מנגד, בימים האחרונים חזר המשיב 1 והבהיר כי אין בכוונתו להביא את ההסכם לאישור לפי ההליך הקבוע בחוק יסוד: משאל עם, וכי אף היועצת המשפטית לממשלה ייעצה לו כך.

מכאן העתירה.

חוק יסוד: משאל עם

חוק יסוד: משאל עם נחקק ביום 12 במרץ 2014, במטרה לעגן בחקיקת יסוד "את החובה לערוך משאל עם לצורך אישור הסכמים מדיניים או החלטות ממשלה חד–צדדיות שלפיהם לא יחולו עוד המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל על שטחים משטחי המדינה".

חוק היסוד מעגן ברמה החוקתית את המגמה להכיר במהלכים מדיניים בעלי משמעות רחבה כפעולות שאינן ראויות להיעשות בידי הממשלה לבדה ללא תמיכת העם והכנסת.

מבחינה היסטורית קדם לחוק היסוד חוק רגיל – חוק סדרי השלטון והמשפט (ביטול תחולת המשפט, השיפוט והמינהל), התשנ"ט-1999, אשר תוקן בשנת 2010 והוסף לו פרק העוסק בחובה לקיים משאל עם בנסיבות זהות לאלו שנקבעו לימים בחוק היסוד.

סעיף 1(א) לחוק יסוד: משאל עם קובע כזאת:

"החליטה הממשלה לאשרר הסכם או לחתום על הסכם, שלפיו המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל לא יחולו עוד על שטח שהם חלים בו, לרבות הסכם הכולל התחייבות לעתיד והתחייבות המותנית בתנאים, יהא ההסכם, לאחר שאושר בכנסת ברוב חבריה, טעון אישור במשאל עם, אלא אם כן אושר ברוב של שמונים חברי הכנסת".

כפי שניתן לראות, הסעיף חל על הסכם מדיני שהממשלה מתכוונת לחתום או לאשרר, אשר עוסק בשטח שהמשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל חלים בו, ולפי ההסכם יחדלו מלחול בו. הסכם כזה מחייב אישור של רוב חברי הכנסת (61) ולאחר מכן אישור במשאל עם, או לחלופין אישור של 80 חברי כנסת.

חוק יסוד זה שינה כאמור את כללי המשחק. אין הממשלה עוד רשאית לפעול כהבנתה ולחתום הסכמים בין-לאומיים או לקבל החלטות באופן בלעדי. הסמכות הזו הופקעה ממנה והושבה לריבון, בדרך שנקבעה.

מאז שנחקק חוק היסוד ועד היום הזה טרם בא החוק לידי יישום. זו הפעם הראשונה שיש צורך ליישמו.

לשם יישומו של חוק משאל עם נדרשת פעולה קודם חתימה על ההסכם עם צדדים שלישיים. חוק היסוד מפקיע למעשה את הסמכות מן הממשלה לפעול, אף לאחר קבלת החלטה, ללא ביצוע ההליך הקבוע בו. אשר על כן, אם עולה טענה שיש בה ממש כי הסכם הצפוי להיחתם בין ממשלת ישראל לצד שלישי מחייב את ההליך הקבוע בחוק היסוד הרי שיש חובה לבררה קודם חתימה על ההסכם, לרבות בירור שיפוטי.

צפוי כי כל ממשלה המבקשת לקדם מהלך מדיני תבקש להתחמק מן ההליך הקבוע בחוק היסוד בבואה לכרות הסכמים או לבצע מהלכים, כדי לקדם את מדיניותה בלי הכבלים שהמחוקק שם על ידיה. צפוי גם כי הממשלה תבקש לטעון כי חוק היסוד אינו חל על פעולתה. דווקא משום כך ישנה חשיבות רבה בעמידה על המשמר לבל תנקוט הממשלה פעולות שאינן בסמכותה קודם בירור משפטי ושיפוטי של שאלת תחולת חוק היסוד. ניסיונם של המשיבים לסכל בירור זה, בהתעלמותם העיקשת מפניות העותר, סותרת את חובת ההגינות המוטלת על הממשלה וסותרת את עיקרון שלטון החוק.

יודגש כי טענתנו בדבר תחולת חוק-היסוד מתייחסת לכוונה להעביר למדינת לבנון טריטוריות מתוך שטחים שחל בהם המשפט, השיפוט והמינהל, כמפורט להלן. ככל שישנה כוונה רק להענקת זכויות חיפוש אוצרות טבע או זיכיונות להפקתם מובן שאין בכך משום פעולה הכפופה להוראת חוק-היסוד, ככל שהדבר מעוגן במפורש בהסכם.

מעמדו של מדף יבשתי של מדינות

ההתייחסות למדף היבשתי כשטח שהזכויות בו נתונות למדינות החלה להתגבש כבר בסוף המאה ה-19 וראשית המאה העשרים, בהצהרות של מדינות ובאמנות. נקודת הציון החשובה היא הצהרת טרומן, נשיא ארה"ב, ב-28 בספטמבר 1945, כי –

The Government of the United States regards the natural resources of the subsoil and sea bed of the continental shelf beneath the high seas but contiguous to the coasts of the United States as appertaining to the United States, subject of its jurisdiction and control

הצהרה זו נשענה, בין השאר, על התפיסה כי קרקע הים במדף היבשתי היא המשך היבשת שבשליטת מדינת החוף, ואשר על כן יש לראותו כהמשכה של הטריטוריה.

הצהרת טרומן התקבלה למעשה על ידי מדינות רבות כמשקפת משפט בינלאומי מנהגי. בעקבותיה הלכו מדינות רבות, ובעשור שאחריה עוד כ-25 מדינות הצהירו על "ריבונות" ("sovereignity") או "שיפוט" ("jurisdiction") על המדף היבשתי הסמוך להן.

בשנים שלאחר מכן החלו בחסות האו"ם המהלכים לגיבוש אמנה בין-לאומית בנושא זה, שהבשילו בשנת 1958 לאמנת המדף היבשתי – Convention on the Continental Shelf (1958).

סעיף 1 לאמנה זו, שישראל הצטרפה אליה אף היא, מגדיר כי –

the term continental shelf is used as referring: (a) the seabed and subsoil of the submarine areas adjacent to the coast but outside the area of the territorial sea, to a depth of 200 meters or, beyond that limit, to where the depth of the superjacent waters admits of the exploitation of the natural resources of the said areas; (b) to the seabed and subsoil of similar submarine areas adjacent to the coasts of islands

בהמשך קובעים סעיפי האמנה כי למדינת החוף זכויות ריבוניות במדף היבשתי לטובת מחקר וניצול המקורות הטבעיים, היינו מינרלים ומקורות אחרים שאינם בעלי חיים, ללא תלות בהכרזה או בתפיסה בפועל. האמנה קובעת כי הזכויות של מדינת החוף במדף היבשתי לא משפיעות על חופש השייט בים הפתוח או באוויר שעליו, וכי מדינת החוף רשאית להקים מתקנים למחקר וניצול המדף, וכן לקבוע אזורי ביטחון עד 500 מטר מסביבם. האמנה גם קובעת דרך לקביעת גבולות המדף היבשתי בין מדינות חוף שכנות.

האמנה נכנסה לתוקף בשנת 1964.

כאמור, מדינות שונות החלו לאמץ וליישם את הרעיון בדבר זכויות ריבוניות במדף היבשתי, בדרכים שונות. חלקן בהצהרה או בצו ממשלתי, חלקן בחקיקה. חלקן הסתפקו, כמו ארצות-הברית, בהצהרה על דבר קיומן של 'זכויות', 'שליטה', 'שיפוט' במדף היבשתי, וחלקן אף הכריזו על ריבונות מלאה.

המדינות אשר הכריזו על ריבונות מלאה על המדף היבשתי הן בעיקר מדינות דרום אמריקה, אולם הצטרפו אליהן גם מדינות אחרות:

כך ארגנטינה בהצהרה מ-1946, הקובעת כי המדף היבשתי שלה נתון לריבונותה המלאה; צ'ילה, בהצהרה מ-1947, הקובעת כי ריבונותה של האומה חלה על כל המדף היבשתי; פרו, גם כן בהצהרה נשיאותית מאותה שנה, הקובעת כי הריבונות הלאומית והשיפוט יחולו על כל שטחו של המדף היבשתי; קוסטה ריקה בחוק משנת 1948; ברזיל בהצהרה נשיאותית משנת 1950; ונצואלה בחוק משנת 1956; ניקרגואה קבעה בחוקתה בשנת 1948 באופן מפורש כי הטריטוריה הלאומית תכלול את המדף היבשתי; וגם גואטמלה קבעה הוראה דומה בחוקתה משנת 1965. לבד ממדינות דרום אמריקה, איראן קבעה בחוק משנת 1955 כי שטח המדף היבשתי שייך לממשלתה וכפוף לריבונות הממשלה; ובחוקים משנת 1976 קבעו הודו ופקיסטן כי יש להן "זכויות ריבוניות מלאות ובלעדיות" על המדף היבשתי שלהן.

מנגד, מדינות רבות אחרות הסתפקו בהכרזה – בהצהרה ממשלתית או בחוק – על זכויות ריבוניות, כלומר זכויות מוגבלות הנוגעות לניצול משאבים ומחקר ללא החלת ריבונות מלאה. כך נקטו בנוסף לארצות הברית גם מקסיקו , בריטניה ואיטליה, שוודיה, הולנד, נורבגיה וניו זילנד, רוסיה ומדינות נוספות.

ניתן אפוא לראות כי בשנים ההן שלאחר הצהרת טרומן, שנות הארבעים עד הששים, בין לפני ובין לאחר אמנת המדף היבשתי משנת 1958, מדינות שונות אימצו ויישמו במשפטן הפנימי באופנים שונים את זכויותיהן במדף היבשתי. חלקן תפסו אותו בצמצום, באופן המעניק זכויות חיפוש, מחקר וניצול משאבים בלבד, תוך החלת החוקים הרלוונטיים לענייני המחקר והניצול ולא מעבר לכך, בעוד אחרות ראו במדף היבשתי משום חלק אינטגרלי מן הטריטוריה שלהן, המשכה של הקרקע ושל הריבונות החלה עליה לכל דבר ועניין.

איזו עמדה נקטה מדינת ישראל הצעירה?

מעמדו של המדף היבשתי של ישראל – קרקעית הים ותת הקרקע

בשנת 1953 חוקקה מדינת ישראל את חוק השטחים התת-ימיים, התשי"ג-1953.

זהו חוק קצר ובו סעיף אחד. כותרתו של הסעיף – "שטחים תת-ימיים בשטח מדינת ישראל", והוא קובע לאמר:

1 (א) שטח מדינת ישראל יכלול את קרקע הים והתת-קרקע של השטחים התת-ימיים הסמוכים לחופי ישראל, והם מחוצה למים הטריטוריאליים, עד היכן שעומק המים שמעליהם מאפשר את ניצול אוצרות הטבע שבשטחים אלה.

(ב) שום דבר האמור בסעיף קטן (א) לא יפגע באופיים של המים שמעל לשטחים התת-ימיים הללו, ושמחוץ למים הטריטוריאליים של ישראל, כמימי לב-ים.

כפי שניכר מלשונו של החוק, השטחים התת-ימיים שחוק זה עוסק בהם הם אלו שבשטח המדף היבשתי של ישראל. נקל לראות את הדמיון בין הלשון שנקט בה המחוקק לבין לשונה של הצהרת טרומן הנ"ל. עוד יותר מכך ניכר הדימיון בין ההגדרה שבחוק לבין לשונה של הטיוטה הראשונה לאמנת המדף היבשתי. בשנת 1949 מינה האו"ם את הInternational Law Commission, שמשימתו הראשונה והמרכזית למעשה היתה לעסוק באסדרת דיני הים, ובפרט את נושא המדף היבשתי. טיוטת ההגדרה הראשונה שפורסמה בשנת 1951 מטעם המומחה של הוועדה הציעה כך:

the ‘continental shelf’ refers to the sea bed and subsoil of the submarine areas contiguous to the coast, but outside the area of territorial waters, where the depth of the superjacent waters admits of the exploitation of the natural resources of the sea bed and subsoil

מדינת ישראל הצעירה ראתה אפוא את המגמה הבין-לאומית למסד את מעמדו של מדף היבשת, ובפרט את פעולתן של מדינות רבות אשר הכריזו כי מדף היבשת הוא חלק משטחן הריבוני לכל דבר ועניין.

מדינת ישראל בחרה לנקוט בדרך שנהגו בה המדינות הללו – צירוף המדף היבשתי לשטחה של המדינה. הממשלה, ובעקבותיה המחוקק, לא הסתפקו בהכרזה על זכויות ריבוניות למחקר וניצול של קרקעית הים, ובחרו לפעול כפי שפעלו אותן מדינות שהחילו את ריבונותן המלאה, לכל עניין, על שטח המדף היבשתי.

מה משמעותה של הקביעה כי המדף היבשתי של ישראל הוא "שטח מדינת ישראל"?

בעת שנחקק החוק היתה הוראת חוק יחידה בספר החוקים הישראלי שעסקה בשאלת התחום הגיאוגרפי של תחולת החוק של מדינת ישראל – פקודת שטח השיפוט והסמכויות, התש"ח-1948. הפקודה קובעת בסעיף 1 כי –

״כל חוק החל על מדינה ישראל כולה ייראה כחל על כל השטח הכולל גם את שטח מדינת ישראל וגם על חלק מארץ ישראל אשר שר הבטחון הגדיר אותו במנשר כמוחזק על ידי צבא-הגנה לישראל״

כלומר החוק הישראלי חל בראש ובראשונה על כל שטח שמוגדר כ"שטח מדינת ישראל".

בהתאם לכל פרשנות סבירה, ובוודאי שבהתאם להנחה המקובלת של הרמוניה חקיקתית, הרי שהשימוש במונח "שטח מדינת ישראל" בחוק השטחים התת-ימיים נועד לרמוז לפקודת שטח השיפוט והסמכויות. תכליתו הברורה היא להחיל את החוק הישראלי גם על השטח הזה כפי שנקבע בפקודה.

מדינת ישראל, כאמור, בחרה לנהוג כפי שנהגו באותה תקופה אותן מדינות אשר החילו ריבונות מלאה לכל דבר ועניין על שטח המדף היבשתי.

ראוי לזכור כי שילוש המונחים "המשפט, השיפוט והמינהל", שבו נוקט חוק יסוד: משאל עם, נולד בשנת 1967 בעת שנחקק סעיף 11ב לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח-1948. סעיף זה נוסף כדי לעצב את דרך החלת החוק הישראלי באזורים שמצפון, ממזרח ומדרום לירושלים, באמצעות צו ממשלתי. לימים ייעשה שימוש בשילוש המונחים גם בחוק רמת הגולן, התשמ"ב-1981 (סעיף 1).

אולם ברור כי תחולתו של החוק הישראלי, כלומר 'המשפט, השיפוט והמינהל', קיימת גם באזורים הגיאוגרפיים שהיו "שטח מדינת ישראל" קודם לשנת 1967. כך הוחל החוק בשטחים בנגב ובגליל שהחוק הישראלי הוחל בהם באמצעות מנשר של שר הביטחון מכוח פקודת שטח השיפוט והסמכויות, התש"ח-1948, ודומה שאין מי שיטען שחוק יסוד: משאל עם לא יחול באזורים הללו.

המסקנה כי חוק השטחים התת-ימיים, התשי"ג-1953 מחיל את החוק הישראלי בשטחי המדף היבשתי עולה גם מדברי ההסבר להצעת החוק:

״ביום כ׳ באב תשי״ב... פרסמה הממשלה מנשר שזו לשונו:

'הואיל וחקירות מדעיות ... והואיל וכמה מדינות אחרות נקטו פעולה לקיים שיפוט בשטחים התת-ימיים הסמוכים לחופיהן, לפיכך מצהירה בזה ממשלת ישראל ומודיעה ברבים לאמור:

1. שטח מדינת ישראל יכלול את קרקע הים והתת קרקע של השטחים התת ימיים לחופי ישראל, והם מחוצה למים הטריטוריאליים, עד היכן שעומק המים שמעליהם מאפשר את ניצול אוצרות הטבע שבשטחים אלה.

2. שום דבר האמור בסעיף 1 לא יפגע באפיים של המים שמעל לשטחים התת-ימיים הללו, ושמחוץ למים הטריטוריאליים של ישראל, כמימי לב ים.'

החוק המוצע בא לשלב את הוראות המנשר במערכת המשפט הפנימי של המדינה״.

המחוקק סבר כי אין די בהכרזה ממשלתית בדבר מעמדו של השטח כשטחה של מדינת ישראל, וכי הדבר צריך להיקבע גם "במערכת המשפט הפנימי" של המדינה. אין לך החלת חוק ברורה וחזקה מזו.

על בסיס השקפה זו הכריזה השרה להגנת הסביבה לפני ימים אחדים על ערכי טבע מוגנים באזור "גלישת פלמחים", המוגדר כ"חלקים מהים התיכון המשתרעים בין קו הרוחב 309.32 לבין קו הרוחב 979.31, באזור המתוחם על ידי הנקודות הגאוגרפיות כמפורט בתוספת הראשונה". מדובר בשטח הנמצא בעומק הים התיכון, מחוץ למים הטריטוריאליים של ישראל, עמוק לאורך המדף היבשתי שלה.

הכרזה זו נעשתה, כאמור בפתיח, "מתוקף סמכותי לפי סעיף 33 לחוק גנים לאומיים, שמורות טבע, אתרים לאומיים ואתרי הנצחה, התשנ"ח-1988". מהיכן הסמכות, אם החוק הישראלי אינו חל במעמקי הים, על פני המדף היבשתי של מדינת ישראל?

על בסיס השקפה זו רואה מדינת ישראל את אסדות הגז הפועלות מכוח זיכיונות כשטחים שחלים עליהם החוקים הישראליים, כגון דיני המס, החלים כידוע על הכנסה ש"צמחה בישראל" (סעיף 2 לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש]. ראו לעניין זה את חוות דעתו של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה מיום 15.1.2013. ההבנה היא כי מכוח קרקעית הים – שבה חל החוק הישראלי – גם על מתקנים המפיקים ממנה אוצרות טבע חל החוק הישראלי, ולכן ניתן לראות בהכנסות שם משום 'הכנסה שצמחה בישראל'.

על בסיס השקפה זו ראתה גם מדינת ישראל את עצמה כבעלת הזכות לשנות מן ההסכמים שנכרתו עם חברות חיפוש הנפט, כפי שעשתה בעקבות המלצות ועדת שישינסקי בשנת 2010. בחוות הדעת המשפטית שצורפה להחלטות הוועדה ונכתבה על ידי עו"ד אבי ליכט, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, נכתב כי "קרקע הים באזורים אלה (שמחוץ למים הטריטוריאליים) נכללת בשטחה של המדינה מכח חוק השטחים התת ימיים, התשי"ג-1953. לכן, אף המאגרים של הנפט והגז המצויים מתחת לקרקעית הים בשטחים התת ימיים שייכים לציבור כולו", כפי שכלל המחצבים המצויים מתחת לקרקע בשטח מדינת ישראל שייכים לציבור כולו.

כך, מבלי לסתור את היותו שטח של "מימי לב ים", כלשון חוק השטחים התת-ימיים, מוחל המינהל הישראלי בקרקע הים, במלוא המידה שבה מינהל של מדינה יכול לחול בקרקעו של ים. העברת השטח לריבונות לבנון תגרום לכך שהמשפט השיפוט והמינהל הישראלים יחדלו מלחול שם.

גבולו הצפוני של המדף היבשתי של ישראל וגבול תחולת החוק הישראלי

כאמור לעיל (ראו בפיסקה 1) בהתאם למקובל במשפט הבין-לאומי, הכרזת מים כלכליים של מדינת מתבססת על כך שמים אלו מצויים על גבי המדף היבשתי של מדינת החוף. ממשלת ישראל הודיעה על גבול המים הכלכליים הצפוני שלה בשנת 2011, בקו שבין ראש הנקרה ונקודה 1. משמעות הדבר היא כי ישראל רואה בכל השטח שמדרום לקו האמור משום מים כלכליים שלה וממילא גם מדף יבשתי שלה.

הזהות (החד-כיוונית) בין מים כלכליים לבין מדף יבשתי הוזכרה גם בפסיקת בית המשפט הנכבד, אשר הניח – ובצדק – כי חוק השטחים התת-ימיים חל על כל שטח מים הכלכליים של ישראל (ראו בג"ץ 7189/17 החברה להגנת הטבע נ' הממונה על ענייני הנפט (3.7.2018; פיסקה 2)).

מדינת ישראל נהגה בשטחים שמדרום לקו 1 כשטח שלה.

במפות הרשמיות שהופצו על ידי משרד האנרגיה, וכן במפה שהעבירה ישראל לאו"ם, מופו ונקבעו בלוקים לשיווק ולמתן רישיונות חיפוש, בכל האזורים שמדרום לקו 1 – הן מדרום לקו 23 והן מצפון לו.

כך אפוא המצב לא רק לגבי האזור שמדרום לקו 23, שכעת ככל הידוע מבקשים המשיבים להעביר חלקים ממנו לידי לבנון ובכך להפסיק את תחולת המשפט, השיפוט והמינהל הישראלים בו; כך המצב גם לגבי כל האזור שמדרום לקו 1, שישראל הכריזה עליו כעל שטח כלכלי בלעדי שלה כאמור במבוא. שטח זה אף הוא בחוק השטחים התת-ימיים, התשי"ג-1953, ועל כן חלים על קרקע הים שלו המשפט, השיפוט והמינהל הישראלים. שינוי מצב זה מחייב את ההליך הקבוע בחוק-יסוד: משאל עם.

אל שטח זה, הנחשב שטח ישראלי מאז החלטת הממשלה משנת 2011, מכוון הסעד הראשון שבעתירה.

הנה כי כן, המחוקק הישראלי ראה ורואה את קרקעית הים שבשטח המים הכלכליים של ישראל כטריטוריה שחל עליה החוק הישראלי. גם הרשות המבצעת סבורה כן, בהכריזה על ערכי טבע מוגנים, בהחילה את חוקיה על מתקנים המצויים שם מכוח הרישיונות שהנפיקה לפי חוק הנפט וחוק משק הגז, ובעת שהיא גובה מסים על הגז המופק ממנו.

המשפט הישראלי הפנימי קובע אפוא את תחולתו על שטח המדף היבשתי, ואין צריך לומר שעל שטח המים הטריטוריאליים, ולפיכך גם על כל השטח שמדרום לקו שלגביו הכריזה ממשלת ישראל בשנת 2011 כי הוא גבולה הימי הצפוני.

החלת החוק הישראלי על קרקע הים ועל השטחים התת-קרקעיים שבשטח המדף היבשתי של ישראל נעשתה תוך הבחנה בין מי הים ופני הים שנשארים שטח בין-לאומי כמו כל הים הפתוח, כמקובל בדיני הים של המשפט הבין-לאומי, ובין קרקע הים ותת-הקרקע שעליהם מוחל המשפט השיפוט והמנהל הישראליים.

עוד זאת יש לדעת: הצעת חוק ממשלתית שנועדה להסדיר ביתר פירוט את ניהול השטח הימי ובכלל זה אף שטח המים הכלכליים מצויה בהליכי חקיקה (הצעת חוק האזורים הימיים, התשע"ח-2017). דברי ההסבר להצעת החוק מבחינים בין ״קרקע הים ותת הקרקע של השטחים התת-ימיים״, שעליהם חל החוק הישראלי מכוח היותם שטח ישראל על פי חוק השטחים התת-ימיים, תשי״ג-1953 ותחולת החוק הישראלי על שטח מדינת ישראל, מצד אחד; ומצד שני שטחי הים, פני הים והמתקנים המצויים בהם, שעליהם לא חל החוק באופן מפורש, אך ניתן באמצעות פרשנות תכליתית של חוק השטחים התת-ימיים להבין כי היתה כוונה להחיל הסדרים מסויימים מהחוק הישראלי גם עליהם. כך לגבי שטחי הים מצויין בהצעת החוק כי –

״הפרשנות המקובלת בישראל היא כי מכוח חוק השטחים התת-ימיים, ניתן להחיל בשטחי הים שמעבר למים הטריטוריאלים של המדינה לכל הפחות את החיקוקים העוסקים ברגולציה של תחום הנפט והגז הטבעי, חיקוקי הגנת הסביבה והחיקוקים הפיסקלים של מדינת ישראל״.

כלומר, על שטח קרקע הים חל החוק באופן ברור; מכוחו של חוק השטחים התת-ימיים ולפי הפרשנות המקובלת שלו ניתן להחיל חיקוקים מסוימים גם בשטח הים עצמו (להבדיל מקרקעיתו).

מים טריטוריאליים

לפי המידע שפורסם ישראל מסכימה להעביר לידי לבנון מדרום לקו 1 גם משטחי המים הטריטוריאליים שלה (12 מייל). כך על פי תדרוך של "גורם מדיני בכיר" שפורסם אתמול בתקשורת, ההסכם כולל הכרה בקו גבול ימי לאורך חמישה ק"מ מהחוף בלבד, ולאחריו – עד 22 ק"מ – יעבור שטח מים טריטוריאליים של ישראל לידי לבנון. הזזת קו המים הטריטוריאליים של ישראל מהקו המחבר לנקודה 1 דרומה אל הקו המחבר לנקודה 23 היא פעולה שחוק משאל עם חל עליה, שכן היא גורעת נתח מהמים הטריטוריאליים של ישראל.

דינו של שטח שבמחלוקת

עובדת היותו של השטח נתון במחלוקת בין ישראל ללבנון איננה גורעת מתחולת המשפט והחוק של ישראל על שטח זה. כידוע, גם שטחים אחרים שחל בהם החוק הישראלי נתונים במחלוקת בין ישראל לשכנותיה. כך שטחים בגליל, כך החרמון ורמת הגולן, כך שכונות רבות בירושלים. ברור כי העובדה שהשטח נתון במחלוקת אינה משפיעה על תחולת החוק בו, הקבועה בדין הפנימי של מדינת ישראל.

אמנת הים משנת 1982 – United Nations Convention on the Law of the Sea – עוסקת בין היתר בדרכי קביעת הגבול הימי בין מדינות וביישוב סכסוכים. כאמור ישראל אינה חתומה על אמנה זו, אולם היא מאמצת את הרכיבים המנהגיים מתוכה. סעיפי פתרון הסכסוך שבאמנה אינם נחשבים חלק מהמשפט הבינלאומי המנהגי. אולם גם לפי אמנת הים מעמד השטח אינו משתנה מעצם העובדה שמתעוררת לגביו מחלוקת או שמדינה אחרת מעלה טענה חדשה לגביו.

כך סעיף 74 לאמנה, המסדיר את אופן יישוב המחלוקת בין מדינות לגבי תחימת האזור הכלכלי הבלעדי שלהן, ומתייחס מפורשות לתקופת המחלוקת. הסעיף קובע כי –

Pending agreement as provided for in paragraph 1, the States concerned, in a spirit of understanding and cooperation, shall make every effort to enter into provisional arrangements of a practical nature and, during this transitional period, not to jeopardize or hamper the reaching of the final agreement. Such arrangements shall be without prejudice to the final delimitation

הסעיף מעודד מדינות שלא לבצע מהלכים שיפגעו באפשרות להגיע להסדרה מוסכמת, על-ידי הגבלת מימוש הזכויות הריבוניות הנטענות בשטח; אולם אינו שולל את זכויותיהן הכלכליות או הריבוניות בשטח בתקופת המחלוקת.

מכאן, שגם ביחס לשטח תת-ימי שישראל מתייחסת אליו כאל חלק משטח המדינה בהתאם לדין הפנימי, כאשר יש מחלוקת עם מדינה אחרת לגבי הזכויות בו – אף שייתכן שעליה להימנע בתקופת המחלוקת מלממש בו את זכויותיה, אין בכך כדי לשלול את תחולת החוק בו בהתאם לחקיקה הפנימית.

ההיבט המשפטי: סיכום

המחוקק הישראלי קבע כי שטחה של מדינת ישראל, שעליו יחולו המשפט, השיפוט והמינהל הישראלים, יכלול את קרקעית הים ותת-הקרקע בשטח המדף היבשתי של ישראל. כך עולה מחוק השטחים התת-ימיים משנת 1953, כך עולה מדברי ההסבר לו, כך עולה מלשונה של פקודת שטח השיפוט והסמכויות משנת תש"ח, כך עולה מדברי ההסבר להצעת החוק משנת 2017, וכך נוהגת למעשה גם הרשות המבצעת בימינו אלה ממש.

הגבול של שטח המדף היבשתי נקבע על ידי ממשלת ישראל בהחלטתה והודעתה לאו"ם בשנת 2011 על גבול אזור המים הכלכליים של ישראל עם לבנון, שכן הכרזה על מים כלכליים תיתכן רק על גבי מדף יבשתי של המדינה המכריזה. ישראל גם נהגה כבעלים בשטחים אלו בהקצותה רישיונות חיפוש נפט בהם.

העובדה שהשטח מצוי במחלוקת עם מדינה אחרת אינה מעלה ואינה מורידה לעניין זה. מעת שקבע המשפט הישראלי את תחולתו על שטח, דינו לעניין הדין הישראלי כשטח ישראל. כך בוודאי לגבי שטח המים הטריטוריאליים.

הסכם מדיני להפסקת תחולת המשפט, השיפוט והמינהל הישראלים בשטח שבו היו חלים בהתאם למשפט הפנימי מחייב הסכמה של רוב חברי הכנסת ומשאל עם, או רוב מיוחד של 80 ח"כים. הממשלה מנועה מלחתום או לאשרר הסכם כזה שלא בדרך האמורה. כך מורנו חוק יסוד.

זאת להבדיל ממתן רישיונות חיפוש או זיכיונות הפקה, לגורם פרטי או מדינתי, שזו פעולה הנתונה בסמכותם של המשיבים.

ההקשר העובדתי ונסיבות הזמן – הרקע המשפטי הרחב

כריתת ההסכם עם ממשלת לבנון לסיום מחלוקת בת למעלה מעשור היא מהלך דרמטי. להסכם הזה השלכות מרחיקות לכת וכבדות משקל על שורה של עניינים: מבחינה כלכלית יש בו – לפי המידע שפורסם – משום ויתור על חלקה של ישראל בשדה הגז קאנה-צידון, שדה גז גדול שישראל כבר העניקה רישיונות חיפוש לחברות בין-לאומיות מחלקו הנמצא בתחומה. מבחינת הגבולות הימיים של ישראל יש בו משום קביעת גבול על כל ההשלכות הכרוכות בכך, לעניין תחום המים הכלכליים ותחום המדף היבשתי. כאמור, נראה שמדובר אף בשינוי בתחום המים הטריטוריאליים של ישראל. מבחינה ביטחונית מדובר בהסכם עם מדינת אויב, הנתונה כידוע תחת שליטתו הצבאית בפועל של ארגון הטרור חיזבאללה. להסכם כזה השלכות רבות על דרך ההתנהלות מול לבנון, חיזבאללה וגורמים נוספים.

זהו הסכם המכריע לגבי שורה של היבטים רבי חשיבות, הן בטווח המיידי והן לעתיד – כלפי ממשלות ישראל ומדינת ישראל. לא במקרה הוא מעורר חילוקי דעות ציבוריים עוד קודם שנחתם.

ראוי על כן להזכיר את התקופה שבה מדובר – תקופת בחירות. אף שאין ספק כי הממשלה מוסמכת לפעול ככל ממשלה – בית המשפט הנכבד פסק בשורה ארוכה של פסקי דין כי עליה לפעול בריסון ולהימנע מכבילת הממשלות הבאות. נזכיר כי בית משפט זה הוציא צו ביניים לעצירת פעולה אלמנטרית של סגירת האוריינט-האוס עד לאחר בחירות, אי-אז לקראת בחירות בשנת 1999, בממשלה שכיהנה לאחר שהכנסת חוקקה חוק לפיזורה (בג"ץ 3123/99 הלמן נ' השר לביטחון פנים (7.7.1999)). עוד נזכיר כי בית משפט זה מצא כי ממשלה (שכיהנה לאחר התפטרות ראש ממשלה, קודם בחירות) מוסמכת לנהל מו"מ לאחר שהוצהר כי אם יתגבש הסכם הוא יאושר בכנסת (בג"ץ 5167/00 וייס נ' ראש הממשלה, פ"ד נה(2) 455 (2001)); וכי בית משפט זה קבע, בנסיבות של ממשלה יוצאת, כי עליה לנהוג בריסון בקבלת החלטות שייכבלו ממשלה עתידית, בשים לב לכך ש"אף לעצם ניהול מו"מ יכולה להיות חשיבות בלתי מבוטלת", אפילו כשתוצאותיו עוד כפופות להליך בכנסת (בג"ץ 9202/08 לבנת נ' ראש הממשלה (4.12.2008)). נזכיר גם את פסק דינו של בית המשפט הנכבד בעניין מינויים בתקופת בחירות מהימים האחרונים, השב על העקרונות שנקבעו בפסיקה בעניין המותר והאסור בתקופת בחירות בכלל (בג"ץ 5403/22 לביא נ' ראש הממשלה (22.9.2022)).

המשיבים משילים מעליהם, כמסתבר, כל מחסום הנובע ממשטרה הדמוקרטי של ישראל: חובה להביא הסכמים בין-לאומיים לאישור מליאת הממשלה, החובה להביא הסכמים בין-לאומיים בעלי חשיבות רבה לאישור הכנסת (או לכל הפחות להניחם על שולחנה), החובה לנהוג באיפוק ובריסון בתקופת בחירות ובממשלה שאין עליה ביקורת אפקטיבית של הכנסת, ומעל כולם – החובה הקבועה בחוק יסוד: משאל עם.

העתירה של פורום קהלת, בג"ץ 6654/22, הוגשה ב-3 באוקטובר 2022