בתמונה שופט המשפט העליון מישאל חשין, 1992
"ההבנה האנושית איננה אור קר, אלא היא מקבלת עירוי מן הרצון ומן הרגשות. ומכאן נובעים מדעים שאפשר לכנותם 'מדעי משאלת הלבב'. כי הדבר אשר ירצה האדם להאמין באמיתותו, בו יהיה נכון להאמין ביתר שאת. לכן הוא פוסל דברים קשים... [ו]שולל דברים מפוכחים המקטינים את התקווה"
Francis Bacon, The New Organon: Or True Directions Concerning the Interpretation of Nature
במאמר זה אני בא לבחון את המחלוקת בין נשיא בית המשפט העליון אהרן ברק לבין השופט מישאל חשין בפסק הדין בעניין בנק המזרחי (ע"א 6821/93) בנוגע לסמכותה המכוננת של הכנסת, ולנסות להבליט, בד בבד, ממד מסוים בדעת חשין. אני מאמין כי בהבלטת ממד זה אוכל לתרום תרומת מה להבנת תפקידה של תיאוריית הסמכות המכוננת בשיח המהפכה החוקתית, ולהכרת טיבה ומהותה של המהפכה החוקתית שהתרגשה עלינו.
הגדרת המחלוקת בין ברק לבין שופט חשין בעניין בנק המזרחי בנוגע לסמכות המכוננת ובנוגע לחוקה הישראלית אינה כה פשוטה ויש מקום לגישות מחקריות שונות, וניתן להדגיש סוגיות מסוימות ולהזניח אחרות. ברצוני להציג את המחלוקת המדוברת בנוגע לסמכותה המכוננת של הכנסת כבנויה מתגובות שונות של שני השופטים על שתי שאלות נפרדות. הראשונה היא כיצד צריך להכריע במחלוקת בעניין סמכותה המכוננת של הכנסת. תשובתו של ברק לשאלה זו היא הכרעה בעזרת תיאוריה חוקתית ואילו תשובתו של חשין היא הכרעה בעזרת אינפורמציה ועובדות היסטוריות. השאלה השנייה היא מי צריך להכריע במחלוקת. גישת ברק היא כי ההכרעה צריכה להיעשות על ידי בית המשפט ואילו גישתו של חשין היא שהכרעה בסוגיה מעין זו צריכה להיעשות על ידי העם באמצעות תהליכים דמוקרטיים השתתפותיים הנותנים ביטוי וייצוג לכל שדרות הציבור.
בהקשר זה אטען כי דעת המיעוט של חשין – ככל שאפשר לדבר על דעת מיעוט לעומת דעת רוב בעניין בנק המזרחי – דומה לדעת המיעוט של השופט חיים כהן בפסק הדין המפורסם בעניין ירדור (ע"ב 1/65). בעניין ירדור קבע השופט חיים כהן בדעת מיעוט כי לוועדת הבחירות אין סמכות לפסול רשימה, השוללת את שלמותה ועצם קיומה של מדינת ישראל, מלהשתתף בבחירות. השופט שמעון אגרנט שהיה משופטי הרוב בעניין ירדור, הגיב ואמר "קראתי בעיון את פסק דינו המאלף – ואם מותר לי להוסיף: האמיץ – של... השופט [חיים] כהן, אך אין בידי להסכים למסקנה הסופית, אליה הגיע". לדעתי, גם פסק דינו של חשין בעניין בנק המזרחי מקורו באותו בית היוצר של פסקי מיעוט גדולים שהם מאלפים ואמיצים (יצוין כי חלוקת פסק הדין בעניין בנק המזרחי לדעת מיעוט ולדעת רוב על פי מבחנים מסורתיים הנהוגים במסורת המשפט האנגלו-אמריקנית עשויה להיות בעייתית. על פי מבחני הרציו דסידנדי המקובלים הייתה בעניין בנק המזרחי תמימות דעים בין השופטים, לפיה חוק ההסדרים במגזר החקלאי המשפחתי (תיקון) אינו סותר את סעיף 8 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. המחלוקת שהתגלתה בעניין הסמכות המכוננת היא מחלוקת בגדרי אמרות האגב של השופטים ולכן אין לחלקה לדעת רוב ולדעת מיעוט).
השאלה מה הופך פסקי מיעוט לציוני דרך בפסיקה העסיקה בשנים האחרונות מלומדים רבים. מלומדים אחדים מציינים את איכותם הפואטית של פסקי המיעוט הגדולים, העמוסים ברגשות ותשוקות, חדורים אמונה בצדקת הדרך, והמרעידים את אמות הספים של מערכת המשפט. יש מלומדים המדגישים את האומץ של שופטי המיעוט לשחות נגד הזרם ולעמוד על דעתם מתוך סיכון יוקרתם המקצועית. אחרים מציינים דווקא את ההכרעות המהותיות לגופם של דברים, המצויות בפסקי מיעוט גדולים: את יכולתם של שופטי מיעוט גדולים לצפות, להתנבא ואולי אפילו לזרוע את הזרעים להתפתחויות חברתיות, פוליטיות ומשפטיות עתידיות; ואת כישרונם של שופטי מיעוט לקבל עליהם את תפקיד הנביא המוכיח בשער המבקש להזכיר לאומה מושכלות ראשונים ולהסיר את ליקוי המאורות שאחז בעמיתיו בני תקופתו.
דעת המיעוט של חשין בעניין בנק המזרחי באשר לסמכותה המכוננת של הכנסת אכן נושאת את המאפיינים של פסקי מיעוט גדולים. פסק המיעוט של חשין כתוב בלשון עשירה וססגונית, עמוס בדימויים, משלים ומליצות, וחדור להט ואמונה בצדקת הדרך, שוודאי מזכים אותו בזכות להיכנס להיכל התהילה של הכתיבה הספרותית-משפטית.
חשין גם הפגין בפסק המיעוט אומץ ניכר עת יצא לבדו למערכה כנגד דעת הרוב בבית המשפט העליון ובאקדמיה וכפר בקיומה של סמכות מכוננת לכנסת. ואמנם ספגה עמדת חשין ביקורת נוקבת הן מצד חלק מחבריו להרכב והן מצד המלומדים שתמכו באופן מסורתי בתיאוריית הסמכות המכוננת ובכינונה של חוקה פורמלית. ברק, למשל, כתב כי הטיעונים שהעלה חשין הועלו רובם ככולם בעבר, וגם אם היה בהם טעם בעבר, הרי היום הם חלשים במיוחד לאור התקדמות המפעל החוקתי. גם פרופ' קלוד קליין ביקר נחרצות את חשין, וכתב כי בסיכומו של דבר עמדתו של חשין מיושנת, נוסטלגית וחסרת היגיון, והוסיף כי המסקנות שאליהן הגיע חשין "הן, עם כל הכבוד, תמוהות, ואף ניתן לקבוע כי הן פגומות מן הבחינה הלוגית" (ראו קלוד קליין "בעקבות פסק הדין בנק המזרחי – הסמכות המכוננת בראי בית-המשפט העליון").
לא זאת אף זאת. פסק המיעוט של חשין מצטיין ביכולתו לצפות את העתיד. כך, למשל, הזהיר מפני הסכנות הטמונות בהכרה בסמכותה המכוננת של הכנסת, המאפשרת שינוי משטר קיצוני ושריונו החוקתי מטעמים פוליטיים צרים. מאז ניתנה ההחלטה בעניין בנק המזרחי אנו מתמודדים עם סכנות מעין אלו חדשות לבקרים, בשל ניסיונות חוזרים ונשנים לשנות את שיטת הממשל ולשריין שינויים אלה ממניעים שהם בעיקרם פוליטיים סקטוריאליים. חשין אף התריע כי חסידי הסמכות המכוננת והחוקה הפורמלית "יינגפו במכשולים סמויים ושאינם סמויים" ולכן שלל הכרה בסמכות זו בדרך פסיקה של בית המשפט. ניתן לשער כי בדברים אלה צפה את המאבק המתחולל היום באשר למעמדו ולתפקידו של בית המשפט העליון – מאבק שסופו מי יישורנו.
עם זה, מאז ניתן פסק הדין בעניין בנק המזרחי נותרה על כנה הלכת הרוב באשר לקיומה של סמכות מכוננת בידי הכנסת, ופסק המיעוט של חשין עדיין לא זכה לעדנה. אין בכוונתי לדון כאן בשאלת הסיכויים לגאולתו העתידית של פסק המיעוט של חשין, אלא לבחון היבט אחר שלו המזכה אותו בזכות להיקרא פסק מיעוט מאלף ואמיץ. ברצוני לבחון את המתודולוגיה והאפיסטמולוגיה החוקתית של פסק המיעוט של חשין, כלומר את תפיסותיו והכרותיו החוקתיות באשר לתפקיד השופט בדמוקרטיה מודרנית ובאשר לכלים החוקתיים הנתונים בידי השופט להגשמת תפקידו. מתודולוגיה ואפיסטמולוגיה זו שימשה את חשין בהכרעתו בשאלת הסמכות המכוננת. לפיכך אציג את המחלוקת בין ברק לבין חשין בעניין סמכותה המכוננת של הכנסת כמחלוקת על טיבה ומהותה של המחויבות לערכים דמוקרטיים וכמחלוקת על תפקידו של השופט בדמוקרטיה (לגישתו של ברק באשר לתפקיד השופט בחברה דמוקרטית והנחותיה המתודולוגיות ראו אהרן ברק, שופט בחברה דמוקרטית). בהקשר זה אטען כי מחויבותו של חשין לתפיסתו ולהכרתו הדמוקרטיות מביאה אותו לידי מסקנתו בדבר כפירה בתיאוריית הסמכות המכוננת ובקיומה של חוקה פורמלית. האומץ שבפסק המיעוט של חשין הוא בנכונותו לשאת את המחיר שבאימוץ המסקנות הלוגיות ההכרחיות הנובעות מתפיסתו האפיסטמולוגית באשר לתפקיד השופט וכליו בדמוקרטיה.
ברצוני להעיר הערת אזהרה מקדימה. אינני בטוח כי הקריאה שלי בפסק דינו של חשין מתיישבת עם תפיסת עולמו השיפוטית הרחבה, הדוגלת בביטול חוקים של הכנסת בשל פגיעה אנושה בעקרונות יסוד או בעקרונות על, כפי שהביעהּ בעניין התנועה לאיכות השלטון בישראל (בג"ץ 6427/02). למעשה, אינני בטוח כי קריאתי את פסק המיעוט של חשין באשר לסמכותה המכוננת של הכנסת תואמת עמדות אחרות שהביע בחלקים אחרים של פסק דינו בעניין בנק המזרחי שבהם אימץ כמעט בלא הסתייגות את המסקנה כי בית המשפט העליון קנה סמכות לקבוע כי חוק פלוני נוגד את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו ולהכריז מאותו טעם כי אותו חוק בטל (יש לי ספקות גם באשר למידת ההתאמה של פרשנותי לכפירתו של חשין בסמכות המכוננת לעמדתו בעניין בנק המזרחי בעניין המגבלות החוקתיות החלות על הכנסת כשהיא מחוקקת לעצמה). אולם בקריאה שאציע לפסק דינו יש בהחלט מחויבות לאידיאל הדמוקרטי של חירות חיובית: חירותו של עם להחליט עבור עצמו כיצד לנהל את חייו ולקבוע בעצמו את הכללים והחוקים שעל פיהם חייו יתנהלו.
הסמכות המכוננת בפסקי הדין של ברק ושל חשין בעניין בנק המזרחי
הן ברק והן חשין משקיעים את מרבית מרצם וכוח הניתוח המשפטי שלהם בסוגיית סמכותה המכוננת של הכנסת: הראשון בביסוס סמכותה המכוננת של הכנסת והשני בשלילתה.
פסק דינו של ברק משתרע על 96 עמודים ולפחות 54 עמודים מהם מוקדשים במישרין לשאלת הסמכות המכוננת של הכנסת. כידוע, ברק מציב במרכז חוות הדעת שלו שלושה מודלים, שבעזרתם הוא מגיע לכלל מסקנה כי לכנסת נתונה סמכות מכוננת וכי היא אף עשתה שימוש בסמכות זו ולפיכך ישראל היא בעלת חוקה פורמלית לכל דבר ועניין.
המודל הראשון שמציג ברק נסמך על תורתו של הנס קלזן בדבר הנורמה הבסיסית (ראו Hans Kelsen, General Theory of Law and State). על פי מודל זה, הנורמה הבסיסית של ישראל הינה כי מועצת המדינה הזמנית היא הרשות העליונה של מדינת ישראל, והיא שהורתה בהכרזת העצמאות כי חוקה תיקבע על ידי האספה המכוננת. עם כינונה של האספה המכוננת נתפזרה מועצת המדינה הזמנית והעבירה לאספה המכוננת את הסמכויות שהיו בידיה. כך בידי גוף אחד היו הן הסמכות המכוננת והן הסמכות המחוקקת. מאז עוברת הסמכות המכוננת מכנסת לכנסת ואף נעשה בה שימוש שהביא לידי יצירתה של חוקה.
המודל השני נסמך על תורתו של ה. ל. א. הארט בדבר כלל ההכרה של השיטה (ראו H. L. A. Hart, The Concept of Law) לגישת ברק, כלל ההכרה של מדינת ישראל הוא כי לכנסת יש סמכות מכוננת ומחוקקת. קביעה זו, אליבא דברק, אינה קביעה סובייקטיבית אלא אובייקטיבית. היא מתבססת על מערכת החיים הלאומיים שלנו. תפיסות העומק של החברה הישראלית הן שהכנסת נתפסת בתודעה הלאומית שלנו כגוף המוסמך לתת חוקה לישראל.
המודל השלישי נסמך על תורתו של רונלד דבורקין בדבר הפרשנות הטובה ביותר למכלול ההיסטוריה החברתית-משפטית שלנו בזמן נתון (ראו: Ronald Dworkin, Law's Empire). לפי מודל זה לגוף פלוני (כגון הפרלמנט) תהיה סמכות להעניק חוקה, אם מסקנה זו היא הפירוש הטוב ביותר למכלול ההיסטוריה החברתית והמשפטית של אותה חברה. לפי ברק, הפירוש המתאים ביותר להיסטוריה החוקתית שלנו הוא שלכנסת יש סמכות לקבוע חוקה, שכן כל פרשנות אחרת תביא אותנו לידי מסקנה כי הכנסת בזבזה את זמנה כאשר עסקה בחקיקת חוקי יסוד. הפרשנות הטובה ביותר להיסטוריה שלנו היא שהכנסת עסקה בקבלה של חוקה בהדרגה. הפרשנות הטובה ביותר לפסקי הדין שדנו בחוקי היסוד היא שהם עסקו במתן תוקף לקבלת החוקה בהדרגה.
פסק דינו של חשין בעניין בנק המזרחי משתרע על 101 עמודים ולפחות 56 עמודים מהם מוקדשים במישרין לשאלת השאלות – ה-"נפיל שבנפילים" – האם לכנסת נתונה סמכות מכוננת והאם היא עשתה שימוש בסמכות זו כך שיש לנו חוקה.
פסק דינו של חשין עמוס באסמכתאות משפטיות ופוליטיות המראות כי מאז ומתמיד היו שכפרו בסמכותה המכוננת של הכנסת וטענו כי נקטעה הרציפות החוקתית. חשין אינו כופר בעובדה שהיו תמיד מי שחשבו שהסמכות המכוננת עברה מהכנסת הראשונה לכנסות שאחריה, אלא שסוגיה זו הייתה תמיד שנויה במחלוקת. כאשר התומכים בממשלה מציגים דעה אחת, האופוזיציה מציגה דעה אחרת וחברי הכנסת שומרי המצוות אוחזים בדעה משלהם. לפיכך חשין כותב, כי להחלטת הררי יש "שבעים פנים", כי "כל חבר כנסת נאחז בה להוכחת טיעון הרצוי והנוח לו מבחינה פוליטית", וכי היא "וכל שבא בעקבותיה אינם אלא משענת קנה רצוץ לייסודה של סמכות לכונן חוקה".
לאור הניתוח המפורט שהציב, חשין קובע כי לכנסת אין סמכות מכוננת, ולפיכך לישראל אין חוקה. על פי חשין, חוקה ניתנת במעמד חגיגי ומיוחד ומתוך מודעות מלאה של העם כי ברצונו לקבל את עול החוקה.
מישאל חשין ואהרן ברק בבית המשפט העליון, 2004
כיצד יש להכריע במחלוקת בין ברק לבין חשין על הסמכות המכוננת?
לכאורה הוויכוח בין ברק לבין חשין על קיומה של סמכות מכוננת בידי הכנסת נראה במבט ראשון כוויכוח סמנטי. אם המשמעות הנכונה של המונח "סמכות מכוננת" היא הסמכות לקבל חוקי יסוד, הרי לכנסת יש סמכות מכוננת – והשופט ברק צודק. אולם, אם המשמעות הנכונה של סמכות מכוננת היא סמכות הנוצרת על ידי העם בהליך אשרור רחב, מיוחד וחגיגי, הנפרד מההליך שבו נוצרת סמכות החקיקה הרגילה, הרי לכנסת אין סמכות מכוננת – וחשין צודק.
עם זה חשוב להדגיש כי למרות הרושם הראשוני הזה מפסק הדין, המחלוקת בין ברק לשופט חשין אינה סמנטית. המחלוקת אינה על המשמעות הנכונה של המונח "סמכות מכוננת", אלא אנו נמצאים במצב שבו מוסדות והסדרים חברתיים, פוליטיים ומשפטיים, שנויים במחלוקת קשה ועמוקה. זהו מצב שבו יש לנו כנסת וחוקי יסוד, אולם אין אנחנו מסכימים בדבר טיבם ומהותם. שאלת טיבם אינה שאלה עובדתית גרידא, אלא כרוכה בה גם הכרעה ערכית בשאלה כיצד רצוי או ראוי שהם יפעלו או יהיו; כיצד ראוי לקבל חוקה; כיצד ראוי שנתייחס לחוקי היסוד לאור ההליך והדרך שבה התקבלו ולאור המטרה שאליה אנו רוצים להגיע.
עצם קיומה של מחלוקת בין ברק לשופט חשין בעניין בנק המזרחי אין פירושו שקיומה או היעדרה של סמכות מכוננת הם עניין סובייקטיבי. סמכות מכוננת אינה תלוית סובייקט. קיומה או היעדרה של סמכות מכוננת בידי הכנסת אינם תלויים בהעדפות ובאמונות אישיות של שני השופטים. עמדה בדבר קיומה או היעדרה של סמכות מכוננת צריכה להתאים לטבע התופעה הפוליטית והמשפטית העומדת לנגד עינינו. למעשה, העדפות ושיפוטים אישיים אינם כלל ממין העניין. שאלת קיומה של סמכות מכוננת בידי הכנסת היא דבר אחד, ושאלת האמונות של אנשים בסוגיה זו היא דבר אחר. אם ברק וחשין מחזיקים בדעות סותרות בנוגע לעצם קיומה של סמכות מכוננת בידי הכנסת, הרי לפחות אחד מהם טועה. אולם כיצד נדע מיהו הצודק ומיהו הטועה בענייננו? האם ברק צודק? האם חשין צודק?
לפתרון שאלה זו ניתן לפנות לכלל ההכרעה לפי עמדת הרוב ולטעון כי דעת ברק בעניין זה היא דעת הרוב ואילו דעת חשין היא דעת מיעוט – והלכה נקבעת על פי דעת הרוב. עמדה מעין זו הביע ברק בספרו שופט בחברה דמוקרטית: "מודע אני לכך, כי יש המבקרים את פרשת בנק המזרחי המאוחד... כל עוד הלכת בנק המזרחי המאוחד עומדת על מכונה, היא משקפת את הדין במדינה. על פיה כוננה הכנסת, כרשות מכוננת, חוקה בישראל". הבעיות הנובעות מעמדה מעין זו הן מרובות ואינני יכול לדון בכולן – מספיק שנציין כי עניין בנק המזרחי הוא רובו ככולו אמרת אגב ובמיוחד החלק הדן בסמכות המכוננת, וכאמור, לא ברור אם החלוקה המסורתית לדעת מיעוט ורוב תקפה – אך במיוחד יש לתהות מדוע יש להעדיף את דעת הרוב (ברק) מדעת המיעוט (חשין)?
כידוע לכול, דעת הרוב אינה נושאת בחובה מטען מוסרי או משפטי מיוחד היכול להכריע מחלוקות מעין אלו. כולנו גם יודעים כי היו בעבר עמדות מיעוט שנהפכו לעמדות רוב, והטענה הרווחת אינה שהן נהפכו פתאום לעמדות נכונות אלא שההלכה הקודמת בטעות יסודה, כלומר לא ברור מאליו שיש להעדיף את דעת הרוב באשר לעצם קיומה של סמכות מכוננת בידי הכנסת על פני דעת המיעוט. למעשה, קיימות במצב זה שתי אפשרויות שאינן מקדמות אותנו כהוא זה בפתרון המחלוקת: אפשרות אחת היא שהרוב צודק והמיעוט טועה – שאז יש לכנסת סמכות מכוננת. אפשרות שנייה היא שהרוב טועה והמיעוט צודק – שאז אין לכנסת סמכות מכוננת. אז כיצד ניתן בכל זאת להכריע במחלוקת?
לגרסת ברק בעניין בנק המזרחי, בשלב זה אמורה להיכנס לתמונה התיאוריה החוקתית ולספק לנו את התשובה לשאלה מי טועה. במונח "תיאוריה חוקתית" אני מכוון למאמץ להצדיק מערכת כללית של הוראות, כללים ועקרונות להנחיית שיקול הדעת השיפוטי ביישוב סכסוכים חוקתיים. לפיכך, תיאוריה חוקתית מצויה מצטיינת בהיבט כפול. ראשית, היא פרספקטיבית או נורמטיבית – מתיימרת להורות לשופטים כיצד לגשת לסוגיות חוקתיות השנויות במחלוקת ולהכריע בהן. שנית, היא דסקרפטיבית – היא מתארת ו/או מסבירה פרקטיקות חוקתיות מקובלות או לפחות אינה סוטה מהן במידה ניכרת (שאז כמובן ניתן יהיה לכנותה תיאוריה מוסרית או פוליטית אבל לא תיאוריה חוקתית). תיאוריית הסמכות המכוננת היא כמובן תיאוריה חוקתית על פי הגדרה זו שכן היא בעלת היבט כפול. ראשית היא אמורה להנחות את השופט כיצד לפסוק באשר למעמדם של חוקי יסוד vis-à-vis חוקים רגילים. שנית, היא מתיימרת לתאר ו/או להסביר את התהליך החוקתי של קבלת חוקי יסוד בהדרגה. אליבא דברק זה תפקידה של תיאוריית הסמכות המכוננת הנסמכת על שלושה נדבכים: המודל של קלזן, המודל של הארט והמודל של דבורקין. היא אמורה לשמש לנו אבן בוחן כדי להכריע במחלוקות אם לכנסת יש סמכות מכוננת. בתפקיד זה של תיאוריית הסמכות המכוננת הכיר גם חשין אולם גישה זו עוררה את התנגדותו הנחרצת: "אתקשה לייסד על עיקרים כלליים, מעורפלים וערטילאיים אלה סמכות אופרטיבית לכנסת לכונן חוקה לישראל... קשה בעיניי שהיפותיזה זו [תורת שני הכתרים], באשר היא, יהא בכוחה להוליד סמכות לחקיקתה של חוקה... לא כך בונים חוקה".
בהמשך גורס חשין כי תיאוריית הסמכות המכוננת היא בעיקרה משחק במילים ובקונסטרוקציות משפטיות ערטילאיות, והוסיף כי: "לכינונה של חוקה כיום, ארבעים ושבע שנים לאחר הקמת המדינה, נדרשים אנו – ומכל בחינה שהיא: משפטית, ציבורית, מוסרית – ליותר, להרבה יותר מאשר לקונסטרוקציה משפטית על דבר סמכותה של הכנסת דהאידנא לחוקק חוקה".
הטעמים להתנגדותו של חשין לתיאוריית הסמכות המכוננת הם מגוונים. הסבר אחד הוא ספקנות כללית בנוגע לשימוש בתיאוריות במשפט החוקתי, שבשל היותן שנויות במחלוקת, אינן יכולות לשמש בסיס יציב להכרעות שיפוטיות (ראו למשל Richard A. Posner, Against Constitutional Theory). גם אם מורה למשפטים רשאי "להעלות תיאוריות כאשר יאבה, ולהרביץ תורה בתלמידיו", הרי לא ראוי כי שופט ינהג בדרך דומה בשעה שהוא מחליט בסכסוך. לפיכך, התנגדות חשין לשימוש בתיאוריית הסמכות המכוננת נובעת מהיותה תפיסה השנויה במחלוקת בציבור ובקרב מחברים, שופטים וסופרים חשובים, וכי "לכל תיזה אפשרית יימצאו תומכים ומתנגדים". אם זהו ההסבר להתנגדותו של חשין לתיאוריית הסמכות המכוננת, ברי כי גם ניסיונו של השופט ברק להשעין את תיאוריית הסמכות המכוננת על התיאוריות של קלזן, הארט ודבורקין נידון לכישלון מטעמים דומים. אף שהתיאוריות של קלזן, הארט ודבורקין זכו לחשיפה רחבה, אין הן נקיות מספקות. תומכי כל אחת מהתיאוריות הללו עדיין מתדיינים בינם לבין עצמם, ועם תומכי תיאוריות מתחרות, באשר לנכונותן (יש לציין כי ברק עצמו לא הסתפק באחת מהתיאוריות לשם הוכחת הסמכות המכוננת וקיומה של חוקה, ובהזדקקותו לשלושתן הכיר במשתמע בעובדה שהתיאוריות הללו שנויות במחלוקת עמוקה. אם התיאוריות הללו היו חפות ממחלוקות, הרי לא היה צורך להוכיח את קיומה של הסמכות המכוננת על פי מודלים שונים).
הסבר אחר להתנגדותו של חשין לתיאוריית הסמכות המכוננת על שלושת נדבכיה אינו נובע מספקנות כללית בנוגע לשימוש בתיאוריות, אלא מכך שתיאוריית הסמכות המכוננת אינה תואמת את המציאות החוקתית (הדסקריפטיבית והנורמטיבית) של מדינת ישראל. בעוד פסק הדין של השופט ברק פונה לתיאוריה חוקתית (היונקת מ"הנתונים החוקתיים") כדי להוכיח את קיומה של הסמכות המכוננת, חשין פונה בעיקר לעובדות, עמדות והתרחשויות היסטוריות כדי לשלול את המסקנה החד משמעית בדבר קיומה.
המודלים שבהם משתמש ברק הם בעלי פוטנציאל להכריע במחלוקות על סמכותה המכוננת של הכנסת בתנאי שמכניסים להם נתונים נכונים. כך, למשל, המודלים של קלזן והארט, המשתייכים למסורת הפוזיטיביסטית, הם בעלי פוטנציאל להכריע במחלוקות בשאלה מהו החוק כל עוד העובדות והפרקטיקות החברתיות המכוננות את החוק הן חד משמעיות. לעומת זאת, המודל של דבורקין, המשתייך למסורת הנון-פוזיטיביסטית, הוא בעל פוטנציאל להכריע במחלוקות בשאלה מהו החוק כל עוד התפיסה המוסרית המכוננת את החוק היא חד משמעית. כלומר, המודלים דנן דומים למשוואות מתמטיות שמובילות לתוצאות מסוימות, אבל התוצאה תלויה בנתונים החוקתיים שנכניס לתוך המשוואה.
אל נקודת התורפה הזו של המודלים של ברק מכוון חשין את חצי הביקורת. ככל שהנתונים ההיסטוריים, המשפטיים והמוסריים שנכניס לתוך המודלים יהיו חד משמעיים פחות כך קטנים הסיכויים שהנוסחאות והתיאוריות החוקתיות של ברק יצליחו לבסס מסקנה חד משמעית בדבר קיומה של סמכות מכוננת. זו הסיבה לכך ששני השופטים משקיעים את מאמציהם בכיוונים מנוגדים – ברק בחשיבה וניתוח תיאורטי תוך ברירת העובדות הרלוונטיות לביסוס המודלים, לעומת חשין שבעיקר משקיע מאמציו בניסיון להביא נתונים ועובדות היסטוריות רבים ככל האפשר.
ניסיונו של ברק לבסס את קיומה של הסמכות המכוננת באמצעות תיאוריה נידון לכישלון. הטעם לכך הוא שהעשייה החוקתית בישראל מתאפיינת בריבוי פעילויות של גופים שונים ושחקנים שונים במשך עשרות שנים, כשכל ניסיון ליישב ביניהם באמצעות תיאוריה חוקתית אחת המביאה לידי פתרון קוהרנטי בדמותה של סמכות מכוננת אינו ניסיון מציאותי. זהו ניסיון ליצור אידיאליזציה של העשייה חוקתית שלנו תוך התעלמות מהקונקרטיות של הפוליטיקה שכוננה אותה. המציאות הפוליטית שלנו הותירה את תהליך העשייה החוקתית שלנו בלתי מסודר, בלתי עקיב, שסוע ואולי אפילו בעייתי. לכן חשין אינו מנסה להראות בפסק דינו כי דעת הכול הייתה שהסמכות המכוננת לא עברה מהאספה המכוננת לכנסות שלאחריה, אלא כי שאלה זו תמיד הייתה שנויה במחלוקת: "לא אמרנו, אף לא נאמר, כי דעת הכול הייתה – ותמיד – כי הסמכות המכוננת לא עברה מהאסיפה המכוננת לכנסות שלאחריה. היו שסברו כך היו שסברו אחרת והיו ששתקו. התמונה הכוללת היא שרחוקים אנו – רחוקים מאוד – ממסקנה כי לדעת חברי הכנסת לדורותיהם, סמכות מכוננת שהאסיפה המכוננת החזיקה בה עברה בירושת רצף אל הכנסות שלאחריה".
תיאוריית הסמכות המכוננת מנסה לייפות את תהליך העשייה החוקתית בישראל, והיא יכולה לעשות זאת רק באמצעות התעלמות והפחתת ההשלכות של המחלוקות והפשרות שהיו מנת חלקו. תיאוריית הסמכות המכוננת היא ניסיון לעשות סדר בתוך "הבלגן" החוקתי אולם נראה כי מדובר במשימה בלתי אפשרית. עצם הצורך להסיק את קיומה של סמכות מכוננת בעזרת תיאוריה, מעלה ספקות בדבר קיומה. הסיבה שהיא אינה קיימת אינה נובעת מהחסרונות של התיאוריה הפוטנציאלית שאותה נאמץ, אלא מהמציאות החוקתית המורכבת, המשוסעת והמפולגת של ישראל המונעת מאיתנו את המסקנה בדבר קיומה: "לו נתקיימה אמנם תורת שני הכתרים... כי אז מצפים היינו כי תציג עצמה לפנינו במלוא הדרה כאומרת: הנני כי קראת לי. וכל הרואה יידע ויתפעם. אריה שלפנינו, וכי שומה עלינו לקבוץ ראיות ולהקים תורות ודוקטרינות להוכיח ולהיווכח כי אריה הוא? ואם כך באריה, לא כך יהיה בעצם קיומה של סמכות לכונן חוקה?".
הסבר נוסף להסתייגותו של חשין מתיאוריית הסמכות המכוננת נובע ממחויבותו לדמוקרטיה ולערכים דמוקרטיים (לסלידה משימוש בתיאוריה חוקתית בהכרעת סכסוכים חוקתיים מטעמים דמוקרטיים ראו למשל Cass R. Sunstein, One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court). לאורך כל פסק הדין מהדהדת שאלתו של חשין, "היעלה על הדעת כי יתעורר צורך משפטי להוכיח באותות ובמופתים היסטוריים ומשפטיים כי גוף פלוני קנה סמכות ליתן חוקה לעם?".
פסק דינו של חשין חוזר ומדגיש שבקבלת חוקה יש לקרוא לעם ולשאול את פיו. בבסיס דרישה זו עומדת המחויבות לאידיאל הדמוקרטי של חירות חיובית: חירותו של עם להחליט עבור עצמו כיצד ינהל את חייו ומהם כללי היסוד (החוקה) לניהולם. החוקה נתפסת כביטוי לרצונו של העם בכללותו. הפילוסופית חנה ארנדט טענה, למשל, כי האלמנט המהפכני באמת בחוקות המודרניות היה שהן אומצו, לא בידי הממשלה, אלא בידי העם שמכונן את עצמו. החוקות של ארצות הברית וצרפת התאפיינו, מסבירה ארנדט, לא רק בממשל מוגבל, אלא גם בפעילותן של אספות מכוננות וועידות מיוחדות שתפקידן היחיד היה לנסח חוקה שתאושר בידי העם (Hannah Arendt, On Revolution).
מטרתה של חוקה מודרנית אינה רק להגביל את הממשל, אלא גם לשמש ביטוי פוזיטיבי ועליון לערכיו של העם, שאיפותיו ומטרותיו. שאלת קיומה של סמכות מכוננת אינה סוגיה סבוכה שאותה יש לפתור בעזרת תיאוריות. הכרעה בסוגיה של קיומה של סמכות מכוננת צריכה להיעשות במנגנונים השתתפותיים וייצוגיים רחבים. הניסיון להכריע את שאלת הסמכות המכוננת באמצעות תיאוריה חוקתית הוא למעשה ניסיון להשתמש בבית המשפט כתחליף למנגנונים מכוננים מצויים של אספות מכוננות ומשאלי עם. וכך אומר זאת חשין: "אדרבא: ייעשה מעשה ותתקבל חוקה. ואולם מעשה שייעשה יהיה כמעשה כל העמים: תנוסח חוקה ותובא למשאל עם; תתקבל חוקה בשש קריאות שתתפרסנה על פני שתי כנסות; ייעשה כל מעשה, ובלבד שתהא בו חריגה מהותית מדרכי החקיקה הרגילות והעם יהיה מעורב בחקיקתה של החוקה. כל אלה מעשים לגיטימיים הם, וכולנו נסכים להם ונאהב אותם. ואולם אתנגד בכל כוחי כי נכיר סמכות לכנסת לחקוק חוקה על דרך פסיקה של בית המשפט".
המחויבות של חשין לדמוקרטיה ולערכים דמוקרטיים
דברים אלה מביאים אותי לנקודה השנייה הראויה להדגשה במחלוקת בין ברק לשופט חשין. בתגובה על דברי חשין על הפגיעה שבאימוץ תיאוריית הסמכות המכוננת בדמוקרטיה הישראלית כתב ברק בפסק הדין: "עמדתי הינה כי דמוקרטיה 'אמיתית' מכירה בכוחה של חוקה – פרי הסמכות המכוננת – לשריין את ערכי היסוד של השיטה ואת זכויות האדם הבסיסיות, לפני כוחו של הרוב. כי הגבלה כזו על עקרון שלטון הרוב אינה פוגעת בדמוקרטיה אלא היא מהווה את הגשמתה במלואה... בכך אני מצטרף לעמדתו של חברי, הנשיא שמגר, וחולק כמוהו על עמדתו של חברי, חשין. אכן, עתה אנו דנים בענייני חוקה וזכויות אדם חוקתיות. בתחום זה, מתן כוח לרוב לפגוע בזכויות המיעוט הוא מעשה בלתי דמוקרטי. הגנה על זכויות הפרט והמיעוט, ועל ערכי היסוד של המבנה המשפטי מפני כוחו של הרוב, הוא המעשה הדמוקרטי".
ברק פנה במישרין אל חשין וקרא לו לחזור בו מגישתו בשל תוצאותיה והשלכותיה על הפרויקט החוקתי – כי לישראל אין חוקה וחוקי היסוד חוקים רגילים: "ייאמר מיד: גישתו של חברי, חשין, אינה מקובלת עליי... אכן, חשוב נא רק על תוצאותיה: אין לנו חוקה וחוקי היסוד אינם אלא חוקים רגילים; המפעל החוקתי בן ארבעים השנה ומעלה לא היה אלא ניסיון שבינתיים לא צלח... ואם נרצה לקבל חוקה וחוקי יסוד, יהא עלינו להתחיל הכול מחדש... וודאי שלא נשאף לדם ואש ותמרות עשן. אם נרצה לקבל חוקה בהליך שאינו אלים, נעמוד לפני קשיים ניכרים".
חשין השיב לברק כי גם הוא סבור כי "ראויים אנו לחוקה וכי ראויה חוקה לנו" ובמקום אחר ציין "גם אני אבקש חוקה לישראל – בנושא זכויות הפרט – והמקדים ישובח", אולם "ענייננו כאן בשאיפות (ראויות) הדוחקות להגשים את עצמן", והסימנים והעובדות מורים אחרת.
בנקודה זו, לדעתי, נחשפת המחלוקת הדמוקרטית בין השופטים במלוא חריפותה: בין דמוקרטיה של מה שהעם רוצה (חשין) לבין דמוקרטיה של מה שרצוי לעם (ברק). מה שרצוי לעם זו חוקה, ועל כך כנראה קיימת תמימות בין שני השופטים (ראוי לציין כי אף שחשין הביע דעה כי חוקה היא רצויה, הוא הוסיף כי טעמי המתנגדים לחוקה כבדי משקל). ברם, אם העם (באמצעות נציגיו) אינו רוצה חוקה, הרי מחויבותו הדמוקרטית של חשין דורשת ממנו שלא לסכל רצון זה.
השופט אוליבר וונדל הולמס היה נוהג לומר כי אם אזרחי ארצות הברית יבחרו ללכת לגיהינום, תפקידו כשופט הוא להביא אותם לשם הכי מהר שאפשר. דברים אלה מתסיסים ויש שיאמרו אף מקוממים, אולם בבסיסם עומדת מחויבותו של השופט הולמס להכרעה דמוקרטית והבנתו שמחויבות זו עשויה לעתים לסתור ולהתנגש חזיתית עם מה שהשופט (או אחרים) מאמינים שהוא טוב, ראוי, רצוי או רציונלי. על הפער בין רצוי למצוי אמר חשין "קשה לי להימנע מהתרשמות כי התומכים בתורת שני הכתרים נערבבו להם... משפט רצוי במשפט מצוי. ומתוך ששואפים הם לכינונה של חוקה בישראל – חוקה שתשמור על היחיד מפני כוחו של השלטון – מחפשים הם דרך לעיגונה של חוקה כזו במשפט הקיים".
כפרפרזה על דברי השופט חיים כהן בעניין ירדור ניתן לומר בענייננו כי "לא ההיגיון ולא הכורח ולא אהבת המולדת ולא שום שיקול אחר, יהא אשר יהא – מצדיקים עשיית דין על דעת עצמו ושלילת זכות הזולת" להשתתף בהכרעה הפוליטית בדבר כללי היסוד (החוקה) לניהול חייו. יכול מאוד להיות שחיינו היו טובים יותר אילו אומצה חוקה נאורה בישראל כבמתוקנות שבאומות ויכול מאוד להיות כי "טוב לחסות בבית המשפט מבטוח בשליטים". יחד עם זאת, מחויבות לאידיאל של שלטון עצמי דורשת מאיתנו להימנע משימוש בכלים ותיאוריות משפטיות, כגון תיאוריית הסמכות המכוננת, כדי לדלג מעל למחדל זה ולדרוש הכרה בקיומה של חוקה. הכרתו המפוכחת של חשין במציאות החוקתית הבעייתית שבה נתונה ישראל והיצמדותו למחויבות דמוקרטית, למרות הסכנות הפוטנציאליות האורבות ממנה, הופכות את פסק דינו בעניין בנק המזרחי למאלף ואמיץ.
הערת מערכת: מאמר זה של ד"ר שוקי שגב מבוסס על הרצאה שנשא בכנס "תרומתו של השופט מישאל חשין למשפט ולשיפוט" שהתקיים בבית הספר למשפטים, המכללה האקדמית נתניה, ב-14 בינואר 2007. השופט מישאל חשין פרסם תגובה להרצאה זו בכתב העת מאזני משפט. בתגובתו הביע חשין בלהט הרטורי האופייני לו כיצד דעתו לגבי כינונה של רשות מכוננת וקבלת חוקה דרך בית המשפט לא נשתנתה מאז כתב את עמדתו בפסק הדין בעניין בנק המזרחי. אנו שמחים להביא תגובה זו בהמשך למאמרו של ד"ר שגב
תגובת השופט מישאל חשין להרצאתו של ד"ר יהושע (שוקי) שגב
בבע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי הצגתי באריכות – יהיו מי שיאמרו: באריכות-יתר – את דעתי באשר לסמכותה המכוננת, כביכול, של הכנסת. דעתי לא נשתנתה מאז ולו כהוא-זה, וגם לא שמעתי תשובות ראויות לקושיות שהעליתי. אין זה מדויק לומר, למשל, כי טיעונים שהעליתי "הועלו רובם ככולם בעבר", ובוודאי אין באמירה סתמית זו תשובה לטיעונים לגופם. הענקת סמכות מכוננת לכנסת בפסק-דין בנק המזרחי ראיתי, ואני רואה בה עד היום, מעין מעשה-כשפים, אל-כימיה במיטבה, יצירת יש-מאין. הנה-כי-כן, לילה אחד הלכנו לישון באין חוקה ולמחרת העירתנו השמש והודיעתנו כי זכינו בחוקה. דומני שאין, ולא הייתה, אומה או לשון – בכל מהלך ההיסטוריה האנושית – שבית משפט העניק סמכות מכוננת בה לרשות מרשויות המדינה. לא זה הדרך לכינונה של רשות מכוננת. לא זה הדרך לקבלת חוקה.
עיקר-העיקרים הוא בהכרזה על הקמת מדינת ישראל שהכריזה מועצת המדינה הזמנית, ביום 14 במאי 1948. וכך הודיעה אותנו ההכרזה:
"אנו קובעים שהחל מרגע סיום המנדט, הלילה, אור ליום שבת ו' אייר תש"ח, 15 במאי 1948, ועד להקמת השלטונות הנבחרים והסדירים של המדינה בהתאם לחוקה שתיקבע על-ידי האספה המכוננת הנבחרת לא יאוחר מ-1 באוקטובר 1948 – תפעל מועצת העם כמועצת מדינה זמנית, ומוסד הביצוע שלה, מנהלת-העם, יהווה את הממשלה הזמנית של המדינה היהודית, אשר תיקרא בשם ישראל."
הנה הוא סדר האירועים שההכרזה הורתה עליו: מועצת העם תפעל כמועצת המדינה הזמנית; תיערכנה בחירות לאסיפה מכוננת; עד ליום 1 באוקטובר 1948 תקבע האסיפה המכוננת חוקה; בהתאם לאותה חוקה יוקמו השלטונות הנבחרים והסדירים של המדינה. כנדרש בהכרזה, הלך העם לבחירות לאסיפה המכוננת, אלא שזו לא קבעה כל חוקה כנדרש בהכרזה על הקמת המדינה, אלא הכריזה על עצמה להיותה הרשות המחוקקת, "הכנסת הראשונה". הרשות המכוננת – ובשמה שהעניקה לעצמה: "הכנסת הראשונה" – לא הוסמכה על ידי העם להעביר לזולתה את סמכותה לקביעתה של חוקה, ומכאן שהוחמצה השעה לקביעתה של חוקה כדבר ההכרזה. כל השאר אינו אלא משחק במילים. אם כך בהכרזה על הקמת המדינה, לא-כל-שכן לעניין התיאוריות של ה .ל .א. הארט (H. L. A. Hart), הנס קלזן (Hans Kelsen) ורונלד דבורקין (Ronald Dworkin). אני נוטל לעצמי היתר להניח כי הארט וקלזן ז"ל היו מתהפכים בקיברם בתדהמה, ואילו דבורקין מושך בכתפיו בחוסר נחת, למישמע התיאוריה על דבר סמכותה המכוננת של הכנסת. לא זה הדרך לכינונה של סמכות מכוננת.
ד"ר שוקי שגב הוא מרצה למשפט חוקתי במכללה האקדמית נתניה
* מערכת "דיומא" רוצה להודות לד"ר שוקי שגב ולמערכת כתב העת מאזני משפט על הסכמתם לפרסום עיבוד של המאמר. לפרסום במקור, כולל מראי מקום מלאים, ראו שוקי שגב, "'ההיית או חלמתי חלום' חשין על סמכותה המכוננת של הכנסת", מאזני משפט, 2007
Report