אשרינו שהשופט אהרן ברק נשלח לבית הדין הבינלאומי בהאג – תגובה לפרופ' משה כהן-אליה

קראתי את מאמרו של פרופ' משה כהן-אליה המבקר את החלטתו של השופט אהרן ברק להצטרף לשניים מששת צווי הביניים שהוצאו על ידי בית הבינלאומי בהאג נגד ישראל (משה כהן-אליה, "הטעות של אהרן ברק").

כותב כהן-אליה: "כל תלמיד שנה ב' בפקולטות למשפטים יודע שכדי להוציא צו מניעה זמני (צו ביניים) יש להציג ראיות לכאורה לקיומה של עילת התביעה המשפטית העיקרית". והנה באלף-בית זה של תורת המשפט שידוע ל"כל תלמיד שנה ב'" כשל ברק. ובמה כשל? "ברק צודק כשהוא קובע שדרום אפריקה הייתה רחוקה מרחק רב מהוכחה (ולו לכאורית) של כוונה ישראלית לבצע רצח עם", מציין כהן-אליה ומוסיף "אז אם בתיק אין ראיות ממשיות, ולו לכאורה, לקיומו של רצח עם או לכוונה לבצע רצח עם, מדוע תמך ברק במתן שני צווי ביניים: האחד, בעניין החובה להעביר סיוע הומניטרי לעזה, והשני, בעניין הדרישה לחקור את ההתבטאויות הבעייתיות האלה באמצעות המערכת המשפטית? הרי הסעד הזמני נובע מההיתכנות הלכאורית של עילת התביעה המרכזית – רצח עם, ולשיטתו של ברק, היתכנות זו כלל לא הוכחה [ ההדגשה במקור, א. מ.]".

כמה תשובות לקושייה שמעלה פרופ' כהן-אליה.

ראשית, אין המדובר במאמר תיאורטי שבו נדרש הכותב לקוהרנטיות מדעית. עסקינן בפסיקה קונקרטית. יכול היה ברק ללכת עם הראש בקיר ולצווח כעצתו של כהן-אליה: "אין לכם סמכות לדון בתביעה המופרכת ולכן עשו כרצונכם. אני לא נמצא במשחק". כך היה נוהג, ככל הנראה, "משפטן אחר [ש]היה נשלח במקום ברק לשבת כשופט אד הוק מטעם ישראל". ואז מה? במקרה כזה היה סיכוי לא מבוטל שכל דרישותיה של דרום אפריקה היו מתקבלות ובית הדין היה מוציא צו "זמני" המורה לישראל להפסיק את הלחימה. האם אז היה כהן-אליה מרוצה מהתוצאה?

ולמה הסכים ברק בשני הצווים שהצטרף אליהם? ברק הסכים עם הצו המורה לישראל להעביר סיוע הומניטרי לרצועת עזה בהתאם למחויבויותיה על פי הדין הבינלאומי ("על ישראל לנקוט אמצעים מיידים ואפקטיביים לאפשר העברה של שירותים בסיסיים חיוניים הנדרשים בדחיפות וסיוע הומניטרי כדי להתמודד עם התנאים הקשים שבהם נמצאים פלסטינים ברצועת עזה"). והרי ישראל מחויבת לכך גם אם אינה מבצעת רצח עם. ועוד הסכים ברק לצו המורה לישראל לחקור התבטאויות המסיתות לרצח עם אם היו כאלה ("על ישראל לנקוט בכל האמצעים העומדים לרשותה למנוע ולהעניש הסתה ישירה ופומבית לבצע רצח עם לגבי חברי הקבוצה הפלסטינית ברצועת עזה"). ויודגש, הסתה לרצח עם מהווה עבירה הן על פי האמנה בדבר מניעתו וענישתו של פשע השמדת עם והן על פי הוראותיו של החוק בדבר מניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם, תש"י-1950. עבירה זו עומדת ברשות עצמה ואינה מותנית בביצוע בפועל של השמדת עם. יתר על כן, ככל שהמדינה תחקור התבטאויות חשודות, כך יימנע בית הדין הבינלאומי מלהתערב.

יש גם מקום להנחה שבתמורה להצטרפותו של ברק לשני צווי ביניים בלתי מזיקים אלה ניאותו חבריו להרכב לוותר על הוצאת צו מניעה המורה לישראל להפסיק את הלחימה. וגם בכך אין פגם. בכל משפט שיש בו הרכב מנהלים השופטים משא ומתן שבמסגרתו כל אחד מהם עשוי לוותר על חלק מפסק דינו תמורת ויתור מקביל של חבריו. טלו את העתירה נגד גירושם של 400 פעילי חמאס ללבנון בטרם ניתנה להם הזדמנות לשימוע. העתירה הסתיימה בהחלטה של בית המשפט הגבוה לצדק לאשר את הגירוש, אך לאפשר שימוע בדיעבד (בג"ץ 5973/92). ניכר בהחלטה שהיא הוותה פשרה בין השופטים שדנו בתיק. מתמחים של השופטים יוכלו לספר על נוסחים שנשלחו רצו ושוב בין לשכות השופטים עד שהגיעו לתוצאה הסופית. בקיאים בגישותיהם של השופטים אף יוכלו להצביע איזה חלק בהחלטה כתב כל שופט.

ואם כך בבית משפט "אמיתי", אז קל וחומר כך בבית הדין הבינלאומי בהאג שאינו חף מהטיות פוליטיות. אמנם שופטיו של בית דין זה נבחרים על ידי העצרת הכללית ומועצת הביטחון של האו"ם אך הם מוצעים על ידי המדינות השונות. לא זו בלבד שהזיקה בין השופטים הנבחרים למדינות המציעות בולטת, הם אף אינם חייבים להיות משפטנים בהכשרתם.

בבית דין כזה ובאווירה כזו פעל ברק. אשרינו שהוא זה שנשלח כשופט אד הוק מטעם ישראל ולא "משפטן אחר".

פרופ' אשר מעוז הוא הדיקן המייסד של בית הספר למשפטים במרכז האקדמי פרס, ראש הוועדה לקשרים אקדמיים בינלאומיים. ומכהן כסגן נשיא כבוד של האגודה הבינלאומית לחופש דת (AIDLR)