הטעות של אהרן ברק

כל תלמיד שנה ב' בפקולטות למשפטים יודע שכדי להוציא צו מניעה זמני (צו ביניים) יש להציג ראיות לכאורה לקיומה של עילת התביעה המשפטית העיקרית. בחוות הדעת של השופט אהרן ברק בהחלטה של בית הדין הבינלאומי בהאג, יש חלק סנטימנטלי ולא משפטי – דבריו המרגשים על היותו ניצול שואה ועל הצורך במדינה יהודית ובהגנה על זכויות האדם כלקחים שלמד מהשואה – וחלק משפטי, משכנע למדי, עד שמגיעים לדיון בצווים.

ברק צודק כשהוא קובע שדרום אפריקה הייתה רחוקה מרחק רב מהוכחה (ולו לכאורית) של כוונה ישראלית לבצע רצח עם. ברק מפנה בצדק לתביעה שהגישה גמביה כנגד מיאנמר, שם נעשתה עבודה רצינית ביותר של איתור ראיות לרצח עם, איסוף עדויות, תיעוד תקיפות מיניות וכיוצא באלו במשך שנתיים ימים. ועל בסיס הראיות המפורטות שנאספו בהכנת התביעה נגד מיאנמר, ניתן צו ביניים להפסקת המלחמה. ומה היה לדרום אפריקה להציג? כמה התבטאויות שנויות במחלוקת של עמיחי אליהו, ניסים ואטורי ויואב גלנט? הרי עם ישראל עבר זעזוע קשה בשבעה באוקטובר וההתבטאויות שהוצגו בכתב התביעה הן לא יותר מאשר תוצאה טבעית של הטראומה – ודרום אפריקה לא הביאה אפילו שמץ של ראיה לכוונה לבצע רצח עם, קל וחומר לביצוע בפועל של רצח עם.

אז אם בתיק אין ראיות ממשיות, ולו לכאורה, לקיומו של רצח עם או לכוונה לבצע רצח עם, מדוע תמך ברק במתן שני צווי ביניים: האחד, בעניין החובה להעביר סיוע הומניטרי לעזה, והשני, בעניין הדרישה לחקור את ההתבטאויות הבעייתיות האלה באמצעות המערכת המשפטית? הרי הסעד הזמני נובע מההיתכנות הלכאורית של עילת התביעה המרכזית – רצח עם, ולשיטתו של ברק, היתכנות זו כלל לא הוכחה.

בנקודה זו, ברק נוטש את מתכונת הניתוח המשפטית ועובר לניתוח פוליטי-מוסרי. את תמיכתו בצו הדורש מישראל לחקור התבטאויות בעייתיות, ברק תולה בתקווה שיש לו שהאמצעי הזה "יעזור להוריד את המתח וירתיע רטוריקה מזיקה" ומוסיף כי הוא סמוך ובטוח שאמירות מדאיגות שנאמרו "יטופלו על ידי המוסדות הישראלים"; את תמיכתו בצו המחייב את ישראל להעביר סיוע הומניטרי לרצועת עזה, ברק מסביר שהוא "מונחה על ידי האמונות ההומניטריות העמוקות שלי והתקווה שזה יקל על ההשלכות של הסכסוך המזוין על הפגיעים ביותר". ברק חותם את חוות דעתו באמירה: "מוניתי על ידי ישראל; אני לא סוכן של ישראל. המצפן שלי הוא החיפוש אחר מוסר, אמת, וצדק".

עם כל הכבוד, ברק יושב בבית הדין הבינלאומי בהאג לא כאורקל מוסרי אלא כמשפטן. ואם הוא סבור (ובצדק) שדרום אפריקה לא הצליחה להרים את הנטל הלכאורי להוכחת רצח עם, אין כל סיבה משפטית שיפסוק שיש להוציא צווי ביניים כנגד ישראל. ברק היה צריך להתנגד לכל צווי הביניים, בדיוק כפי שהשופטת מאוגנדה התנגדה. זו טעות משפטית חמורה מצידו, ואם תלמיד שנה ב' במשפטים היה מגיש פתרון כזה למבחן, אז הוא לא היה עובר את הקורס.

אם משפטן אחר היה נשלח במקום ברק לשבת כשופט אד הוק מטעם ישראל, אין לי ספק שהוא היה דוחה את התביעה על כל ראשיה ובוודאי שלא מסכים לשום צו ביניים. אנו עדים להיווצרותו של תקדים מסוכן ביותר. לאחר הטבח שביצע החמאס ביישובי עוטף עזה ובפסטיבל נובה, מי שעומד למשפט העמים הוא לא המעוול שטבח, ואנס והתעלל אלא הקורבן למעשי הטבח, האונס וההתעללות. וזאת בשעה שגברים, נשים וטף עדיין שבויים בידי החמאס, ואין ביכולתנו לדעת (היות שחמאס לא מכבד את דיני המלחמה) איזה התעללות הם עוברים בכל יום שעובר.

גם בלי קשר לישראל, ברק היה צריך לקבוע שאין לבית הדין הבינלאומי סמכות "לשטר" מלחמות, ולהוציא צווי מניעה זמניים במקרים שאין להם שום קשר לרצח עם. ולמרות שאני מסכים עם רוב העמדות המוסריות שהציג ברק, אין זה מתפקידו כשופט להחדיר אותן לחוות דעת משפטית. ברק אמור לפעול על פי המשפט הבינלאומי ולא על פי "המצפן" המוסרי שלו.

אגב, אם היועצת המשפטית לממשלה מתכוונת למלא את הצו המורה לחקור התבטאויות מסיתות, ולפעול בהתאם להנחיה המובלעת של ברק למוסדות הישראלים לטפל באמירות הבעייתיות (ובאומריהן), אז עליה לשים ליבה לפרופ' אריאל פורת, נשיא אוניברסיטת תל אביב, ולפרופ' עופר גרוסקופף, שופט בית המשפט העליון, אשר השוו את החמאס לעמלק (פורת עשה זאת במפגש זיכרון באוניברסיטה וגרוסקופף עשה זאת בפסק הדין בעניין הסבירות). והיות שכולם יודעים כי הציווי הקדום הוא "תִּמְחֶה אֶת זֵכֶר עֲמָלֵק מִתַּחַת הַשָּׁמָיִם", קרי לבצע רצח עם, עליה להורות על פתיחה בחקירה בחשד להסתה לרצח עם נגד נשיא האוניברסיטה ושופט בית המשפט העליון. אתם חושבים שהיא תעשה זאת, או שתסתפק במועמדים "נכונים" פחות?

נשיא אונ' @TelAvivUni הפרופ' אריאל פורת: "זכור את אשר עשה לך עמלק בצאתכם ממצרים. תמחה את זכר עמלק מתחת השמיים, לא תשכח. כך צריך לנהוג בחמאס ואני משוכנע שכך תעשה מדינת ישראל. מדינת ישראל נשבעה להשמיד את זכר החמאס".
ישר כוח. pic.twitter.com/113j1eFC5Q

— ישי פרידמן (@IshayFridman) November 7, 2023

פרופ' אריאל פורת משווה את חמאס לעמלק במפגש זיכרון באוניברסיטת תל אביב

משה כהן-אליה הוא פרופסור מן המניין, הפקולטה למשפטים, המרכז האקדמי למשפט ולעסקים