"כִּי רוּחַ יִזְרָעוּ וְסוּפָתָה יִקְצֹרוּ" – בעקבות החקיקה הלא ראויה, דעת רוב לא ראויה בפסק דין הסבירות

פסיקת בית המשפט העליון בעניין הסבירות (בג"ץ 5658/23) התחלקה לשני חלקים עיקריים. הפסיקה בדבר סמכותו של בית המשפט העליון להתערב בחקיקת יסוד, התקבלה ברוב של 12 שופטים מול שלושה, ואילו הפסיקה בדבר ביטול תיקון חוק היסוד אשר הגביל את בעילת הסבירות, התקבלה ברוב של שמונה שופטים מול שבעה.

בהחלטה העקרונית על זכות ההתערבות של בית המשפט העליון בחקיקת יסוד, אני מצדד בעמדת הרוב. בהחלטה הספציפית על ביטול תיקון חוק היסוד בעניין הסבירות, אני מצדד בעמדת המיעוט. חלקי עם ארבעת השופטים שתומכים בזכות ההתערבות העקרונית ושמתנגדים להתערבות במקרה הזה.

טוב ונכון שבית המשפט העליון יוכל להתערב בחקיקת חוקי יסוד, אבל התערבות כזו אמורה להיות נשק יום הדין. פסילת חוק יסוד צריכה להיות מופעלת רק במקרה שבו הכנסת תפגע באופן קיצוני במהותה של ישראל כמדינה יהודית דמוקרטית: אם הכנסת תחוקק חוק יסוד לביטול הבחירות ולהאריך את כהונתה בארבע שנים נוספות; אם תחוקק חוק יסוד השולל זכות הבחירה מן המתנחלים, בטענה שאינם חיים במדינת ישראל הריבונית; אם הכנסת תחוקק חוק יסוד השולל את זכות הבחירה מהערבים, בטענה שזו מדינה של יהודים בלבד; אם הכנסת תבטל את חוק השבות. חשוב שיהיה לבית המשפט העליון כוח לבטל מהלכים כאלו, גם אם הם מוגדרים כחוקי יסוד.

הדוגמאות דלעיל מלמדות על רף החקיקה הרלוונטי להתערבות של בית המשפט העליון בחקיקת יסוד, כאשר הכנסת פועלת "לשלול – להלכה או למעשה – את מאפייני הזהות הגרעיניים של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית". ודאי שתיקון חוק היסוד המבטל את עילת הסבירות ביחס להחלטת הממשלה וחבריה, אף שזו חקיקת יסוד גרועה הפותחת לשחיתות, אינו מתקרב לרף הזה. לפיכך, לא היה מקום לבטל חקיקת יסוד זו ובוודאי שלא היה מקום לבטלה ברוב דחוק של שמונה מול שבעה שופטים.

ניתן היה לצפות מנשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות ומשותפיה לדעה – בראותם עד כמה הרוב לביטול חקיקת היסוד דחוק – לא להתעקש על פסילת תיקון חוק היסוד ולנסות לגבש פשרה כלשהי בין כלל השופטים. כך, למשל, השופטים יכלו להחזיר את החוק לכנסת למקצה שיפורים.

למרבה הצער, חיות בחרה לנהוג כמו שר המשפטים יריב לוין ויו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט שמחה רוטמן, וללכת עם הראש בקיר, היות שהרוב לצידה. נשיאת בית המשפט העליון היוצאת לא נהגה באחריות. היא העדיפה את דרך "ייקוב הדין את ההר" מאשר את הבחירה בראיה לאומית כוללת. לוין ורוטמן זרעו רוח בחקיקה לא ראויה של הגבלת הסבירות, ועכשיו כולנו נקצור סופה בעקבות דעת הרוב הלא ראויה בפסק הדין.

אז לאן צריך להתקדם מכאן?

במשא ומתן בבית הנשיא ובפשרות שגובשו על ידי צוותי חשיבה, הוצעו הסכמות משביעות רצון ביחס לשימוש בעילת הסבירות. הוסכם שעילת הסבירות, שקיימת גם במספר דמוקרטיות נוספות בעולם, צריכה להמשיך להיות חלק מהמשפט המנהלי בישראל, אך ש-"החלטות ממשלה במליאתה, בענייני מדיניות ומינויים לשרים לא ייפסלו מחמת אי סבירות בלבד" ואילו "החלטות של שרים בענייני מדיניות לא ייפסלו מחמת אי סבירות בלבד אלא אם יש בהן משום שרירותיות או שהן מופרכות" (ראו "מתווה העם להסדרה בהסכמה רחבה של היחסים החוקתיים בין הרשויות בישראל").

אחרי המלחמה, יש לחוקק בהסכמה רחבה תיקון חוק יסוד ברוח זו ולהתקדם משם לחוק יסוד: החקיקה. ביחסי הרשויות יש בעיות אמיתיות שדורשות פתרון, ואין לנסות לשמר את הקיים, אבל אין להמשיך את המהפכה המשטרית הבאה להתנקש בדמוקרטיה הישראלית. צריך לקדם רפורמה משפטית-משטרית קונסטרוקטיבית ומאוזנת בהסכמה רחבה. זה מה שנחוץ לישראל. וזה אפשרי.

אורי הייטנר הוא איש חינוך ופובליציסט