המנהג החוקתי במשפט הישראלי – עניין אבירם השני

בשנת 2019, הועלתה טענה להפרת מנהג חוקתי בעתירה נגד החוק שחוקקה הכנסת ה-21 לפיזורה. לאחר הבחירות לכנסת ה-21 (בחירות 2019 מועד א'), הטיל נשיא המדינה את מלאכת הרכבת הממשלה על חבר הכנסת בנימין נתניהו. כשהתברר שהלה אינו מצליח להרכיב ממשלה, חוקקה הכנסת חוק ספציפי לפיזורה בטרם תוטל אפשרות הרכבת הממשלה על מועמד אחר – כפי שקבוע בחוק.

עתירה שהוגשה לבג"ץ קראה לשופטים לבטל את החוק, מחמת טענות שונות, ובכללן טענה כי ההחלטה על פיזור הכנסת "מנוגדת לנוהג החוקתי הקיים בישראל" המאפשר למועמד נוסף לנסות להרכיב ממשלה בטרם ייקבעו בחירות נוספות (עניין אבירם, בג"ץ 3747/19)

בתגובה, השיבה הכנסת כי "אין כל רלוונטיות לטענת העותרים בדבר קיומו של 'נוהג חוקתי' באשר לאופן הרכבת הממשלה, שכן נוהג מעין זה יכול להתקיים רק ביחס למצבים שבהם אין בנמצא הסדר חוקי או חוקתי, מה גם שהמשפט הישראלי טרם הכיר במעמדו המחייב של 'המנהג החוקתי'".

העתירה בעניין אבירם השני נדחתה על בסיס סמכותה הכללית של הכנסת לפזר עצמה בטרם נסתיימה כהונתה, כפי שנקבע בחוק-יסוד: הכנסת. השופט יצחק עמית, שכתב את פסק הדין, דחה את העתירה בשל אותה הסמכה מפורשת בחוק יסוד, ולכן נמנע מלדון בשאלת ההכרה במנהג החוקתי כמקור מחייב:

"ניתן לסכם ולומר כי החוק לפיזור הכנסת, שעבר ברוב של 74 חברי כנסת, התקבל בהתאם להוראות חוק יסוד: הממשלה וחוק יסוד: הכנסת. לפיכך, בהעדר כל אחיזה, ולו מינימאלית, לטענה כי לפנינו דבר חקיקה הסותר הוראה בחוק יסוד, נשמט הבסיס תחת טענת העותרים כי החוק בלתי חוקתי וכי דינו להתבטל... לאור האמור לעיל, איננו נדרשים לשאלת ההכרה במנהג החוקתי כמקור משפטי מחייב, סוגיה שטרם הוכרעה בפסיקתו של בית משפט זה".

מדבריו של עמית עולה כי אפילו אם נייחס למנהג מעמד נורמטיבי, אין ביכולתו לגבור על דבר חקיקה שנחקק על פי הוראות חוק היסוד.

עו"ד אהרן גרבר הוא סגן ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת

עו"ד שי-ניצן כהן שימש כחוקר בפורום קהלת

* מערכת "דיומא" רוצה להודות לצמד החוקרים ולפורום קהלת על הסכמתם לפרסום עיבוד של נייר המדיניות של הפורום. לפרסום במקור, כולל מראי מקום מלאים, ראו אהרן גרבר ושי-ניצן כהן "המנהג החוקתי – האומנם חוקתי?", נובמבר 2020.