על הקשר בין עוצמתה של הפרדת הרשויות לכוחו של בית המשפט

בתמונה הכניסה לבית המשפט העליון מכיוון "שביל הכנסת"

בימים אלה אנו חווים מתקפה חסרת תקדים בעוצמתה ובחריפותה על מערכות המשפט בישראל, כששיאה בהצעות של חברי הממשלה ה־37, שמטרתן בין היתר חקיקת בזק של תיקוני חוקי יסוד כדי לנטרל את כוחם של הרשות השופטת והיועצים המשפטיים כגופים מאזנים בהפרדת הרשויות. עיקרון הפרדת הרשויות הכרחי להגנת החירות של האזרחים. הוא משמש כמגן הבסיסי של זכויות האדם ומונע ריכוז כוח שלטוני עריצותי.

לאורך השנים, התנהל ויכוח ער על אופיו של עיקרון הפרדת הרשויות במדינה. פוליטיקאים, שופטים ומלומדים רבים טענו כי במדינה עם הפרדת רשויות חלשה כמו ישראל יש צורך בבית משפט חזק, שיגן על הפרדת הרשויות ועל זכויות אדם. הדיון התנהל אף במישור ההשוואתי, כשאלה טוענים כי אין מדינה דמוקרטית אחרת בעולם בעלת הפרדת רשויות חלשה כמו ישראל, ומנגד נטען כי בית המשפט העליון הישראלי נטל לעצמו סמכויות ללא הסמכה מפורשת וצבר עוצמה חסרת תקדים במונחים השוואתיים (לתיעוד ויכוח זה ראו Rivka Weill, Hybrid Constitutionalism: The Israeli Case for Judicial Review and Why We Should Care).

כיצד ניתן להוכיח קשר בין עוצמתו/חולשתו של עיקרון הפרדת הרשויות ועוצמתו/חולשתו של בית המשפט? לכאורה, יש מגוון רחב מאוד הן של מנגנונים שונים של הפרדת רשויות והן של היקף הסמכות של גופים שיפוטיים, וכולם מושפעים מהקשרים היסטוריים, תרבותיים, פוליטיים וחברתיים.

במאמרי שפורסם ב-2023, On the Nexus Between the Strength of the Separation of Powers and the Power of the Judiciary, אני מתמודדת עם אתגר זה. במאמר זה, אני מבססת את ארבע הטענות הבאות:

1. קיים קשר הפוך בין עוצמתו של מבנה הפרדת הרשויות, ויכולת הרשויות השלטוניות הנבחרות לסוגיהן לקיים מערכת אפקטיבית של איזונים ובלמים זו על זו, לבין כוחה של המערכת השיפוטית. במדינות שבהן קיימת הפרדת רשויות חזקה בין הרשויות הנבחרות, עלינו לצפות למערכת שיפוטית חלשה יותר, ולהיפך. ניתן להתחקות אחר קשר זה מבחינה אמפירית, והוא נתמך על יסודות נורמטיביים ואסטרטגיים. במלים אחרות, חלק מעיקרון הפרדת הרשויות הינו יכולת הרשות השופטת להגיב למבני האיזונים והבלמים שקיימים בין הרשויות הנבחרות לגווניהן.

2. קשר זה בא לידי ביטוי באמצעות רשת של דוקטרינות תוצר המשפט המקובל (common law), שהתפתחו כדי לתמוך במבנה נתון של הפרדת רשויות ולעצב את הפיקוח השיפוטי על הרשויות הפוליטיות (המבצעת והמחוקקת) בהתאם לעוצמתה של הפרדת הרשויות במדינה נתונה. אני מזהה רשימה של דוקטרינות מן המשפט המקובל – בכללן הדרישה לזכות עמידה, שפיטות, הנסגת דעת, סבירות ואופי שיטת הפרשנות – שתוכנן נגזר מעוצמתה של הפרדת הרשויות במדינה נתונה.

3. דוקטרינות אלו קשורות זו בזו, למרות שחוקרים בוחנים באופן מסורתי את דוקטרינות המשפט המקובל הללו באופן עצמאי זו מזו.

4. בתי המשפט מבינים כי תוכנן של כל אחת מהדוקטרינות מושפע משיקולים הקשורים להפרדת רשויות. אולם, בתי המשפט לא חיברו בין הדוקטרינות השונות הללו, ולא זיהו את הקשר בין עוצמתה של הפרדת הרשויות לבין מקומן של דוקטרינות אלה ככלי המשמר את הפרדת הרשויות. גם חוקרי המשפט ההשוואתי מיישמים לעתים קרובות דוקטרינות ממערכת משפט אחת למערכת אחרת מבלי ליתן את הדעת לפערים בעוצמת הפרדת הרשויות בכל אחת מהמדינות (Vicki Jackson, Constitutional Law in an Age of Proportionality).

המתודולוגיה: השוואה של שתי החלטות שיפוטיות

אני מבססת את טענותיי באמצעות השוואה בין שתי החלטות של בתי משפט עליונים של שתי מדינות משפט מקובל (common law) דמוקרטיות שהתמודדו עם דילמה דומה: האם הגבלת הגירה (לרבות כניסה) על בסיס לאום המהגר היא חוקתית, גם כאשר היא מונעת מאזרחי המדינה להתאחד עם בני משפחתם הזרים? בשתי המדינות אין זכות חוקתית מפורשת לאיחוד משפחות. ההחלטה הראשונה ניתנה על ידי בית המשפט העליון בישראל בעניין עדאלה (בג"ץ 7052/03) בשנת 2006, שעסק באיסור החקיקתי על איחוד משפחות של אזרחים ישראלים עם קרובי משפחה מהגדה המערבית ומעזה. איסור זה מונע מקרובים אלה לקבל מעמד חוקי בישראל, לרבות היתר שהייה, מגורים או התאזרחות. למרות שמדיניות זו חוקקה בהוראת שעה זמנית, המחייבת את הממשלה לאשרר אותה בכנסת על בסיס שנתי כדי לוודא שהרציונל הביטחוני שלה עדיין תקף, היא נותרה בתוקף במשך עשרים השנים האחרונות (החוק נחקק מחדש ב-2022, ראו חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה)). בית המשפט העליון בישראל בוחן בימים אלה, בפעם השלישית מאז שנת 2006, עתירות חדשות נגד איסור זה (ראו, למשל, עניין עדאלה, בג"ץ 1777/22). ההחלטה השנייה היא החלטת בית המשפט העליון של ארצות הברית משנת 2018, העוסקת בצו הנשיאותי של הנשיא דאז דונלד טראמפ, אשר מנע כניסת זרים לארצות הברית משמונה מדינות, שברובן מרבית האוכלוסייה היא מוסלמית (לגרסא השלישית של הצו ראו Presidential Proclamation No. 9645). הנשיא ג'ו ביידן ביטל את הצו הזה ביום הראשון לכהונתו, והוקיע אותו כביטוי לשנאת זרים וכנטוע באיבה דתית (Presidential Proclamation No. 10141).

בשתי המדינות התמודדו בתי המשפט עם דילמה דומה, ואף הגיעו לתוצאות דומות של אי התערבות. באופן לא מפתיע, ניסיונן של שתי המדינות מראה כי קשה מאוד לרשות השופטת להתערב לטובת זכויות חוקתיות במדיניות הגירה – המבטאת את ליבת הסמכות הריבונית לשלוט בגבולות המדינה – ובכך לבטל החלטות שהרשויות הפוליטיות רואות כהכרחיות בטענות של ביטחון המדינה. אמנם, מערכות המשפט בשתי המדינות הצליחו להשפיע על הרשויות הפוליטיות להפחית את היקף ההגבלות בצל ההליכים המשפטיים, אך בסופו של דבר בתי המשפט העליונים בשתי המדינות דחו את הסעדים שהתבקשו ואפשרו את המשך המדיניות שנקבעה על ידי הרשות הפוליטית הרלוונטית.

עם זאת, הנימוקים של שני בתי המשפט היו שונים בתכלית. ארצות הברית וישראל ממוקמות בצדדים המנוגדים של הספקטרום בכל הקשור לעוצמתה של הפרדת הרשויות. באמצעות ניתוח האופן השונה, שבו בתי המשפט בשתי המדינות ביססו תוצאה דומה, אני מבקשת לחשוף את השפעת מודל הפרדת הרשויות בכל אחת מהמדינות. לטענתי, המבנים המנוגדים של הפרדת הרשויות הובילו לפיתוח תכנים מנוגדים של דוקטרינות פרי המשפט המקובל.

עוצמת הפרדת הרשויות ודוקטרינות מן המשפט המקובל

הדין האמריקאי

ארצות הברית מקפידה על עיקרון הפרדת רשויות במובנו החזק, שבא לידי ביטוי במבנה החוקתי שלה. היא בעלת מבנה פדרליסטי, שבבסיסו חלוקת סמכויות בין שלטון מרכזי ומדינתי. יש לה שני בתי מחוקקים (bicameralism) הנבחרים באופן נפרד ובלתי תלוי זה בזה, כשהבית התחתון מייצג את האוכלוסייה בכללותה לפי מחוזות והבית העליון מיצג את המדינות. ארצות הברית היא גם בעלת משטר נשיאותי, במסגרתו הרשות המבצעת נבחרת באופן עצמאי מהמחוקק, והיא אינה תלויה במחוקק להמשך כהונתה. הסדרים אלה מעוגנים בחוקה עליונה ונוקשה בת מאות שנים, שמטרתה לשמור על עיקרון הפרדת הרשויות. אני טוענת שהמבנה החוקתי הזה הוביל בעקיפין גם לפיתוחן של דוקטרינות שיפוטיות, פרי פיתוח המשפט המקובל, שמטרתן ליתן ביטוי ולשמר את עיקרון הפרדת הרשויות החזק הזה במבחן הזמן.

במאמרי, אני מראה כיצד חוקה עליונה ונוקשה עם מבנה הפרדת רשויות חזק מובילה לפיתוח שורה של דוקטרינות שיפוטיות, שכולן מבטאות את עצמאותן של כל אחת מהרשויות השלטוניות:

1. סבירות והנסגת דעת – בתי המשפט נזהרים מלהתערב בהחלטות הרשות המבצעת משום שיש הפרדה של ממש בין הרשות המבצעת והמחוקקת. במדינות דוגמת ארצות הברית הרשויות נבחרות באופן עצמאי ובלתי תלוי זו בזו, כך שהשליטה בכל אחת מהרשויות עשויה להימצא בידי מפלגה אחרת. לפיכך, בתי המשפט אינם יכולים להניח כי פסילת החלטה מנהלית תוכל "להירפא" בקלות באמצעות חקיקתה מחדש בקונגרס, אם המחוקק יסבור לאחר עיון מחודש בהחלטה המנהלית, שיש מקום להותירה על כנה.

2. גישת פרשנות טקסטואלית (או אוריג'ינליסטית) לטקסט החוקתי – גישה פרשנית זו שנויה במחלוקת משפטית וציבורית בארצות הברית. זו גישה שמבקשת "לחשוף" את כוונת מנסחי החוקה או את המשמעות הציבורית של הטקסט בעת אימוצו ולהגביל את היקף הפרשנות השיפוטית. במקביל, נמצא בגישה זו גם זהירות בהכרה בזכויות חוקתיות משתמעות, שאינן מנויות במפורש בחוקה. גישה זו, ככל שיש לה מקום, מתאימה יותר למודל הפרדת הרשויות האמריקאי מהישראלי (לדיון על גישה מעין זו בהקשר הישראלי, ראו רפי רזניק "תחילתה של ירידת הפרשנות התכליתית ועליית המקורנות? לקראת ויכוח פרשני במשפט הישראלי"). הסיבה הינה שההנחה של גישה פרשנית זו היא שהטקסט החוקתי התקבל לאחר דיון ממושך ומתוך קונצנזוס רחב, שמשקף את רצון העם. לפיכך, יש מקום לתת לטקסט משקל מכריע כדי לשמר את עליונות העם על המחוקק כחלק מעיקרון הפרדת הרשויות.

3. זכות עמידה ודוקטרינת שפיטות מחמירות – בתי המשפט מצמצמים את קבוצת הזכאים ליזום הליכים חוקתיים ואת סוג התיקים בהם הם דנים, כך שרק בעלי אינטרס אישי וקונקרטי זכאים לפתוח בהליכים חוקתיים, ובית המשפט ידון בעניין רק אם הוא אינו מסור לסמכותה של רשות אחרת. ההנחה היא שבמדינה עם הפרדת רשויות חזקה, הרשויות מתחרות באופן תמידי על הכוח ועיקרון האיזונים והבלמים עובד באופן משמעותי ותמידי, כך שנדרשת התערבותם של בתי המשפט רק במצבים חריגים.

הדין הישראלי

דוקטרינות הפוכות יתפתחו במשפט המקובל של מדינה, שבה הפרדת הרשויות היא חלשה. ישראל היא מדינה שכזו. היא בעלת שיטת משטר פרלמנטרית, בה הציבור בוחר רק לכנסת, והממשלה נקבעת בעקיפין באמצעות תמיכת רוב הכנסת. יש לה מבנה אחדותי, כך שאין חלוקה של הכוח השלטוני בין שלטון מרכזי לאזורי (אציין כי איני תומכת בבחירות אזוריות מהטעם הכפול שהן עלולות לאפשר גישה קלה יותר של גורמים עבריינים לכנסת ישראל, והן עלולות לתרום לדינמיקה של בדלנות. להרחבה, ראו: רבקה ווייל, "הלכת יולי אדלשטיין וכרונולוגיית יחסי הכוחות בין הכנסת לממשלה בישראל"). יש לכנסת מבנה של בית אחד (unicameralism), כך שהצעות חקיקה אינן צריכות לקבל את הסכמתם של שני גופים מחוקקים, שנבחרים באמצעות שיטות הצבעה שונות ומתחרות המביאות לייצוג קהלים שונים. יש לה אף חוקה גמישה, שעיקרה ניתן לשינוי ברוב רגיל (רבקה ווייל "עשרים שנה לבנק המזרחי: סיפורה הפיקנטי של חוקת הכלאיים הישראלית"). במדינה כזו, נצפה שתוכן הדוקטרינות השיפוטיות, שמקורן במשפט המקובל, יהא הפוך לזה המצוי במשפט האמריקאי. תוכן זה יהא חייב לשקף את אופי הפרדת הרשויות השונה בישראל. כך ניתן למצוא בשיטה דוגמת ישראל את הדוקטרינות השיפוטיות הבאות:

1. דוקטרינת סבירות רחבה – בתי המשפט יפתחו דוקטרינת התערבות שיפוטית משמעותית בהחלטות הרשות המבצעת משום שהם יודעים שהיא לא נבחרה באופן ישיר על ידי הציבור. אין לרשות המבצעת בשיטה פרלמנטרית קיום עצמאי ובלתי תלוי באמון הרשות המחוקקת. לפיכך, כשבתי המשפט מבטלים את פעולת הממשלה כלא סבירה, הם בעצם מפנים את הסוגייה להכרעת הרשות המחוקקת. בתי המשפט תורמים בכך לחיזוק הרשות המחוקקת בהשוואה לרשות המבצעת, ובה בעת הם יודעים כי קל יחסית למחוקק לבטל את ההכרעה השיפוטית הספציפית באמצעות חוק. המחוקק לא נדרש לעמוד בסטנדרט הסבירות. זה סטנדרט שחל רק ביחס לרשות המבצעת.

2. גישת פרשנות תכליתית – בשיטה עם הפרדת רשויות חלשה יש חשש גדול כי מערכת בחירות אחת ברוב קטן יכולה להביא לשינוי מהיסוד של השיטה המשפטית. כשבתי המשפט משתמשים בפרשנות תכליתית לפרשנות דברי חקיקה, הם נותנים משקל רב לקוהרנטיות של דברי החקיקה עם ההיסטוריה המשפטית של המדינה, ובמיוחד ערכי היסוד שלה. גישה כזו מצמצמת את השפעתם של מחטפים פוליטיים מזדמנים, שאין להם תמיכה עמוקה ורחבה של הציבור.

3. זכות עמידה ודוקטרינת שפיטות נרחבים – בתי המשפט יאפשרו גישה קלה יותר אליהם הן באשר לזהות המתדיינים והן באשר לזהות הנושאים, מתוך ידיעה שהפיקוח השיפוטי הכרחי כדי שהדין לא יוותר אות מתה. בלשונו הציורית של השופט ברק, ב-"אין דיין אין דין" (עניין רסלר, בג"ץ 910/86). תפיסתם תהא כי ביטויה של הפרדת הרשויות הוא דווקא בפיקוח שיפוטי כי למעשה אין מספיק תחרות על הכוח השלטוני באופן שמספק פיקוח אפקטיבי על מהלכי גופים נבחרים בין בחירות.

במאמרי אני מרחיבה על השלכות נוספות של מבנה הפרדת הרשויות על תוכן הדוקטרינות המשפטיות, ובכללן השלכות על סטנדרט הביקורת החוקתית, הנכונות להשתמש במשפט השוואתי, ומשמעותה של הזכות לשוויון.

תגובה מצד הרשויות הפוליטיות

בישראל, הפרדת הרשויות החלשה הביאה לפיתוח דוקטרינות שיפוטיות שמבססות פוטנציאל התערבות שיפוטי רב. כך, למשל, בית המשפט יכול להתערב לכאורה בקלות יחסית לטובת קידומן של זכויות. הוא יכול להכיר בזכויות משתמעות מתוך קריאה פרשנית תכליתית של חוקי היסוד (ראו הלל סומר "הזכויות הבלתי מנויות – על היקפה של המהפכה החוקתית"). אולם, בה בעת, הן בית המשפט והן הכנסת מודעים היטב שקל לכנסת להגיב בקלות לפסיקה באמצעות תיקוני חוק וחוקה. הרשויות הפוליטיות היו מוכנות לאורך השנים לקבל על עצמן את הדוקטרינות השיפוטיות המרחיבות, ביודען כי פוטנציאל ההתערבות החקיקתי מגביל את מרחב התמרון גם של הרשות השופטת. ידיעה זו, תרמה לכך שלדעתי בית המשפט נהג באופן כללי בריסון לאורך השנים והביאה לכך ששני הצדדים של המפה הפוליטית הביעו (חוסר) שביעות רצון מפעולת הרשות השופטת. אלה מימין טענו שבית המשפט מגן מדי על זכויות האדם על חשבון האינטרסים הציבוריים. אלה משמאל טענו שבית המשפט "מכשיר" את פעולות ישראל בשטחים. בית המשפט לא היה "בכיסו" של אף צד פוליטי.

הממשלה ה־37 מתכננת לפגוע באופן אנוש במעמדה ובכוחה של הרשות השופטת במעטה של שמירה על הדמוקרטיה ועיקרון הפרדת הרשויות. ממשלה זו מבקשת בין היתר לשלול מבית המשפט הכרה בזכויות חוקתיות משתמעות פרי פרשנות תכליתית ושימוש בעילת הסבירות. אולם, מאמרי מלמד כי דוקטרינות אלה מהוות תוצר ישיר של המבנה החוקתי בישראל, ונועדו ליצור איזון בין הרשויות במקום שבו לא קיימים איזונים חלופיים כדוגמת אלה שניתן למצוא במדינות עם הפרדת רשויות חזקה. במלים אחרות, דוקטרינות משפטיות אלה נועדו להגן על עיקרון הפרדת הרשויות, וביטולן יפגע בעיקרון זה באופן אנוש. לא בכדי, ציין בית הלורדים הבריטי (בשבתו כערכאה השיפוטית הגבוהה במדינה באותה עת) כבר בשנת 2005 באמרת אגב כי אם המחוקק יבקש לבטל את יכולת הפיקוח השיפוטי על פעולת הרשות המבצעת באופן שהיה פוגע קשות בזכויות האדם, אזי יתכן שיהא מקום לביטולו של חוק אף בהעדר חוקה עליונה מפורשת (ראו למשל פסקה 102 בפסיקתו של הלורד סטיין בפסק דין Jackson and others v. Her Majesty's Attorney General. לדיון נרחב בפסק דין ג'קסון ראו Rivka Weill, Centennial to the Parliament Act 1911: The Manner and Form Fallacy).

במסגרת הדיון בהצעותיה של הממשלה החדשה, עולות לא פעם טענות בדבר הרחבת הסמכויות מרחיקת הלכת של בית המשפט הישראלי. אולם, כפי שמאמרי מראה, דוקטרינות שיפוטיות אלה הן תוצר של היעדרם של מנגנונים אחרים לאיזונים ובלמים בין רשויות השלטון. בארצות הברית קיימת הפרדת רשויות חזקה בין הרשות המבצעת לרשות המחוקקת, בין שני בתי המחוקקים ובין השלטון המרכזי למדינתי. בישראל אין מערכת איזונים ובלמים שכזו. במארג החוקתי של ארצות הברית יש חוקה מושרשת בת מאות שנים, המעגנת את זכויות האזרחים. בישראל, ניתן לשנות את מרבית הוראות החוקה ברוב רגיל ומזדמן. לכן, מבלי האיזונים שבית המשפט יצר בדוקטרינות השיפוטיות שתוארו לעיל, לא תיוותר עוד כל דרך להגן על עיקרון הפרדת הרשויות.

הספקטרום הדמוקרטי-שיפוטי

מאמרי מלמד כי באופן פרדוקסלי, הימצאות בשני הקצוות של הספקטרום מבחינת עוצמת הפרדת הרשויות מובילה להגבלה דומה בכוחה של הרשות השופטת. במדינה עם מבנה של הפרדת רשויות חזקה, המגבלות תתבטאנה כבר בתוכנן של הדוקטרינות המשפטיות פרי פיתוח המשפט המקובל. במדינה עם הפרדת רשויות חלשה, בית משפט יפתח דוקטרינות שיפוטיות שמאפשרות התערבות משמעותית אבל בפועל יהא מוגבל מאוד בשימוש בהן בשל המבנה החוקתי הרעוע המאיים אף עליו.

בתי משפט בשני צידי הספקטרום עושים שימוש בדוקטרינות שיפוטיות שונות, ואף הפוכות, כדי להגיע לאותן תוצאות של מעורבות מועטה בפעולת הרשויות הפוליטיות. אולם, בהעדר כלים לפיקוח שיפוטי פוטנציאלי יקרוס מבנה הפרדת הרשויות הרעוע ממילא. בסופו של דבר, הרשות השופטת יכולה להשלים, אך לא להחליף, את ההליכים הדמוקרטיים. מבחינה זו "אם לא נגן על הדמוקרטיה, הדמוקרטיה לא תגן עלינו".

אני מודה לירדן כרמלי ולנועם קוזלוב על העזרה המעולה במחקר ולד"ר חגי שלזינגר ולשני שניצר על עבודת העריכה המצוינת. מחקר זה (3080/21) נתמך על ידי הקרן הלאומית למדע

רבקה ווייל היא פרופ' מן המניין, בית ספר הארי רדזינר למשפטים, אוניברסיטת רייכמן

מערכת "דיומא" רוצה להודות לפרופ' רבקה ווייל ולמערכת הבלוג המשפטי אייקון על הסכמתם לפרסום עיבוד של המאמר. לפרסום במקור, כולל מראי מקום מלאים, ראו רבקה ווייל, "מלחמה על הבית: יחסי הגומלין בין הפרדת הרשויות לכוחה של הרשות השופטת", ICON-S-IL Blog‏, 13 בינואר 2023