פסיקתא – דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי בעמדתו של נעם סולברג בפסק דין חסון

ביקורת שיפוטית על חוקי-יסוד

2. שנות-דור חלפו מאז נדרש בית משפט זה לשאלה האם נתונה לו סמכות להורות על ביטולו של חוק אשר הוראותיו אינן עולות בקנה אחד עם הוראות חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו? תשובתו החלטית: כן. "נקודת המוצא היא כי יש בחקיקה מידרג נורמטיבי [...]: חקיקת משנה, חקיקה ראשית רגילה, חקיקה ראשית חוקתית. [...] שינויים בחקיקה, מבחינת תוכנה וצורתה, ניתן לקיים רק על-ידי פעולה חקיקתית באותו מידרג נורמטיבי או בגבוה ממנו" (רע"א 1908/94 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 320 (1995) (להלן: פרשת בנק המזרחי (או שמא כותל המזרח יִקָּרֵא לה...)). הנשיא (בדימוס) שמגר הסביר שם, כי אין בכוחה של חקיקה ראשית רגילה לסתור את הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וחוק יסוד: חופש העיסוק. הרי לנו מוּשׂכּלות יסוד משפטיים. במשפט הכללי מזוהה תפיסה זו עם הנס קלזן, אך שורשיה עמוקים. מן המשפט העברי למדנו להבחין בין דרגות שונות של נורמות משפטיות: דברי תנאים גוברים על דברי אמוראים, והללו נעלים על דבריהם של גאונים, ראשונים ואחרונים. מעל הכל – תורה שבכתב, אשר ככלל, אינה ניתנת לסתירה.

3. מכאן לשאלה – מה יהא דינו של חיקוק, אם יִמָּצֵא סותר דבר-חקיקה אחר המצוי ממעל לו במִדרג הנורמטיבי?

תשובה: בית המשפט מוסמך לקבוע את תוצאותיה של אותה סתירה: "האחריות ליישום שלטון החוק מונחת על כתפי הרשות השופטת, אם הנושא מובא להכרעה לפניה בדרכים שנקבעו לכך בחוק. יישום שלטון החוק כולל את השמירה על מערכות הסמכות והמידרג של הנורמות. מכאן, כי אם חקיקת משנה סותרת חוק – בית המשפט מוסמך להעניק תרופה" (פרשת בנק המזרחי, 277). כדברים הללו, השמיע גם פרופ' ברק: "קביעת קיומה של סתירה אמיתית ותוצאותיה היא תפקיד שיפוטי [...] כשם שקיימים בשיטת המשפט אורגנים המוסמכים ליצור את הנורמות המשפטיות, כך קיימים אורגנים המוסמכים לפרשם ולקבוע את תוצאותיה של סתירת אמת ביניהם. אורגנים אלה הם בעיקרם אורגנים שיפוטיים" (אהרן ברק פרשנות במשפט: כרך א – תורת הפרשנות הכללית 548-547 (1994)). תוצאה אפשרית במצב של סתירה בין נורמות מדיוֹטוֹת שונות, הריהי הכרזה על בטלותה של הנורמה הנמוכה; כולה או מקצתה (פרשת בנק המזרחי, 276).

בית המשפט מופקד אפוא על שמירת מעמדן של הנורמות החוקיות השונות, לבל תִּיפָּגַעְנָה על-ידי דברי-חקיקה המצויים למטה מהן; שלא יאמר אדם 'עולם הפוך ראיתי' (בבלי, בבא בתרא י, ע"ב).

4. אשר למיקומם של חוקי-היסוד במדרג הנורמטיבי, קבע הנשיא שמגר כי לכנסת ישראל, ב'כובעה' כרשות מכוננת, נתונה הסמכות להורות על 'עליונותם הנורמטיבית' ביחס לדברי-החקיקה האחרים היוצאים תחת ידה: "הכנסת נושאת עמה תכנית חוקתית. תכנית זו יוצאת אל הפועל 'פרקים-פרקים'. חוקי היסוד הם התשתית החוקתית של מדינת ישראל. כיום, מכוח עצמם, אין לרוב הוראותיהם עליונות נורמאטיבית, אם כי הם 'חוקים חוקתיים' לפי אופיים ותוארם. הכנסת יכולה לקבוע, כבר עכשיו, כי לחלקם או לחלקים שבתוכם תהיה עליונות נורמאטיבית" (פרשת בנק המזרחי, 294). ככל שתאפיין הכנסת חוק-יסוד ב'עליונות נורמטיבית', תהא לבית המשפט סמכות להורות על ביטולו של דבר-חקיקה הפוגע בו, אפילו היתה זו חקיקה ראשית. ביטולה של הנורמה 'התחתונה', הריהי קיומה של הפירמידה הנורמטיבית כולה; אם לא כן, ימצאו 'עליונים למטה ותחתונים למעלה' (בבלי, שם).

5. הנשיא שמגר קבע אפוא כי לא כל חוקי-היסוד נולדו שווים. יש מהם המתאפיינים ב'עליונות נורמטיבית', משום שכך קבעה הכנסת, ופגיעה בהם עשויה להביא לבטלות החוק הפוגע; וישנם גם אחרים. בפרשת בנק המזרחי צויין, כי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, וכמוהו גם חוק-יסוד: חופש העיסוק, עוּטרו באותה 'עליונות נורמטיבית', נוכח מאפיינים שונים שעוגנו בהם: הוראת שריוּן, פסקת הגבלה, ועוד. לפיכך, קבע הנשיא שמגר, כי פגיעה בהם – יכולה להוביל לבטלותו של החוק הפוגע. יחד עם זאת, מאז דבריו החשובים, נתקבע מעמדם 'העליון' של כלל חוקי-היסוד, ואין ביניהם עוד עליונים ותחתונים (ראו בג"ץ 10042/16 קוונטינסקי נ' כנסת ישראל, פסקה 8 לחוות הדעת של חברי השופט מ' מזוז (6.8.2017), (להלן: עניין קוונטינסקי); רבקה ווייל "עשרים שנה לבנק המזרחי: סיפורה הפיקנטי של חוקת הכלאיים הישראלית" עיוני משפט לח 501, 520 (2016) (להלן: ווייל), ובהפניות שם; סוזי נבות "הערה על מעמדם הנורמטיבי של חוקי התקציב", המשפט ו 123, 145 (התשס"א)). האומר מעתה – חוקה זו נאה וזו אינה נאה – מאבד הוֹנה של חוקה. משאֵלו הם פני הדברים, הרי שחוק ראשי הפוגע בכל אחד מחוקי-היסוד, עשוי להיבטל (במאמר מוסגר אציין, כי גם על כך קמו עוררין, בהסתמך על דברי-הכנסת בעת כינונו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, דברים מפורשים על כך שאין כוונה להעניק סמכות לבית המשפט העליון לבטל חוקים, אך אכמ"ל).

6. שבתי אל דעת הרוב העקרונית של הנשיא שמגר בפרשת בנק המזרחי, כדי להראות כי ביקורת שיפוטית על חקיקה ראשית, מתאפשרת אך מכוח הגבלות שהטילה הכנסת, ב'כובעה' כרשות מכוננת על תפקודה ב'כובעה' האחר כרשות מחוקקת (ווייל, 515). 'הרשות המכוננת' העניקה מעמד נורמטיבי רם ונישא לחוקי-היסוד, ולגבי חלקם אף הוסיפה וקבעה הוראות המגבילות את אפשרות הפגיעה בהם, כמו גם הוראות המקשות על שינויַם. כך נעשה גם בסעיף 11 לחוק-יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי, שבגדרו נקבעה הוראת 'נוֹקשוּת', המתנה את שינויו "בחוק-יסוד שהתקבל ברוב של חברי הכנסת".

7. יסודה של ביקורת שיפוטית על חקיקה ראשית, נסמכת אפוא על מִדרג נורמטיבי, על קיומן של נורמות גבוהות מחברותיהן. כדברים האלה השמיע פרופ' ברק: "בית המשפט ממלא את תפקידו הקלאסי. הוא מפרש את הנורמה העליונה של הכנסת – את חוקי היסוד, הוא מפרש את החוק הרגיל והוא קובע אם יש סתירה ביניהם. כאשר הוא מכיר בסתירה זו, הוא נותן תוקף לנורמה העליונה של הכנסת – לחוק היסוד [...] הנה כי כן, בראש הפירמידה הנורמטיבית ניצבת הכנסת כרשות מכוננת. היא פועלת מעל הכנסת כרשות מחוקקת. תפקידו של השופט הינו לפרש הוראות הכנסת כרשות מכוננת ומחוקקת, ולקבוע האם הן מתיישבות זו עם זו" (אהרון ברק מבחר כתבים ד' – על בית המשפט ושופטיו, עמודים 72-71 (2017)). דברים דומים כתב לאחרונה פרופ' מאוטנר: "נורמות המשפט מאורגנות ב'מדרג נורמטיבי' שבו אין ביכולתה של נורמה נמוכה לסתור את הוראותיה של נורמה גבוהה ממנה. על פי השופט שמגר, במשפט הישראלי מוכר מדרג שבראשו חוקי היסוד, מתחתיהם חוקי הכנסת, ומתחתיהם חקיקת משנה (תקנות וצווים). בחקיקתם של שני חוקי היסוד של 1992 פעלה הכנסת ברמת חוקי היסוד, וקבעה שחקיקה נמוכה יותר במדרג אינה יכולה לסתור את הוראותיהם" (מנחם מאוטנר, הליברליזם בישראל: תולדותיו, בעיותיו, עתידותיו 119 (2019)).

8. ודוק. בקובעה כי ביקורת שיפוטית חוקתית נסמכת על קיומו של מדרג נורמטיבי, דחתה דעת הרוב בפרשת בנק המזרחי את גישתו של השופט (כתוארו אז) חשין – 'דמוקרטיה של דרגה אחת' – "המכירה בחשיבות הביקורת השיפוטית באופן שאינו תלוי בתוכן חוקתי של טקסט כזה או אחר" (יואב דותן "חוקה למדינת ישראל?" משפטים כז 149, 165 (תשנ"ז)). לפי גישתו – "ההתערבות השיפוטית צריכה להיעשות על סמך הערכה בלתי-אמצעית של ההתאמה בין תהליכים חברתיים ופעולות פוליטיות, ובין אוסף בלתי-מוגדר של ערכים" (שם, 178). גישה חוקתית זו, נותרה כאמור במיעוט בפרשת בנק המזרחי, ועל פניה הועדפה 'דמוקרטיה של שתי דרגות'. התפיסה שאומצה מאפשרת ביקורת שיפוטית, רק כל אימת שתימצא סתירה בין נורמות מדרגות שונות. אמור מעתה, כי המבקש להפעיל ביקורת שיפוטית על חוקי-היסוד גופם, נדרש להוכיח קיומן של נורמות חוקתיות המצויות גבוה מעל גבוה, ממעל לחוקי-היסוד. ברם, משפטנו אינו מכיר נורמה הניצבת ממעל לחוקי-היסוד; לא במפורש, גם לא במשתמע.

9. הזכות החוקתית לשוויון, שבה תולים העותרים את עיקר יהבם, לבטח אינה ניצבת ממעל לחוקי-היסוד האחרים. להווי ידוע, כי הזכות לשוויון אינה זכות-יסוד עצמאית במשפטנו, אלא זכות-בת אשר יונקת את חיותה, את כוחה ואת היקפה, מהזכות לכבוד המעוגנת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. ההיסטוריה החקיקתית מלמדת, כי זכות השוויון הושמטה במפגיע מחוקי-היסוד, בכוונת מכוון, מחמת הקושי להגיע להסכמה רחבה, כיאה לחקיקתם של חוקי-יסוד. סוגיית השוויון היתה אבן-נגף פוליטית בפני חקיקת חוקי-היסוד שעניינם בזכויות האדם, בין היתר על רקע המתיחות שבין עיקרון זה לבין הסדרים המבכּרים את אופייה היהודי של המדינה (לעיון בהיסטוריה החקיקתית ובמשמעויותיה ראו: אמנון רובינשטיין "הכנסת וחוקי היסוד על זכויות האדם" משפט וממשל ה 339 (2000); אמנון רובינשטיין "סיפורם של חוקי-היסוד" משפט ועסקים יד 79 (2012); יהודית קרפ "חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו – ביוגרפיה של מאבקי כוח" משפט וממשל א 323 (1993) (להלן: קרפ); ראו גם פסקה 45 לחוות דעתה של חברתי הנשיאה). הזכות לשוויון הוכרה אפוא כזכות-בת בלבד; לא כזכות יסוד עצמאית.

10. עובדת היות הזכות לשוויון, זכות-בת נגזרת, משליכה מיניה וביה על אופיה של הזכות, ועל היקפה; תולדותיהן כיוצא בהן. כפועל יוצא, זוכה הזכות לשוויון להגנה חוקתית, רק בעטיו של קשר ענייני הדוק לזכות האֵם של כבוד האדם, ולא כל אימת שניתן יחס שונה לאנשים שונים (בג"ץ 2293/17 גרסגהר נ' כנסת ישראל, פסקה 36 לחוות דעתי (23.4.2020); אהרן ברק כבוד האדם: הזכות החוקתית ובנותיה כרך ב 697 (2014)). פגיעה בשוויון היא רק כזו הפוגעת בכבודו של אדם, או בליבת האוטונומיה שלו, וזאת להבדיל מפגיעה ב'שוויון המינהלי' (ראו: ברק מדינה דיני זכויות האדם בישראל 293 (2016); הארכתי בדברים על השוויון במשפטנו בפסק הדין שניתן היום בבג"ץ 3390/16 עדאלה נ' הכנסת בפסקה 71 ואילך (להלן: ענין עדאלה)). הנה כי כן, הזכות החוקתית לשוויון חשובה, נכבדה, נגזרת מכבוד האדם, אך לבטח איננה זכות חוקתית חובקת כל, בעלת 'מעמד על', המתנוססת למעלה מן הזכויות וחוקי-היסוד האחרים. כוחה מוגבל, היקפה מתוֹחם. גם לא שמענו על קיומם של 'ערכים נצחיים' המוּכּרים כבעלי תוקף במשפטנו, כמו גם על עקרונות וערכים אחרים העומדים בבסיס שיטת המשפט בישראל, וניצבים ממעל לחוקי-היסוד. מקובלות עלי טענות באי-כוח הממשלה והכנסת, כי כל ניסיון מצד בית המשפט לתוּר אחר אותם 'ערכים נשגבים', כמוהו כלבוֹא בנעלי הרשות המכוננת; כזאת לא יֵעשה.

11. מן האמור עד כה למדנו, כי סמכות להפעיל ביקורת שיפוטית, ולהעביר תחת שבט הביקורת את חוק-יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי, מכוחה של זכות-בת, היא הזכות לשוויון, או בעטיים של עקרונות יסוד אחרים – איִן. אמנם כן, יתכן כי לעתיד לבוא יִמָּצְאוּ אי-אלו מקרים שבהם יֵרָאוּ חוק-יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי, והזכות לשוויון כמי שנוגעים זה בזו, כמלוא נימה, אולי אף למעלה מכך. במצב דברים זה, תוצאת המתח שבין שני חוקי-היסוד – חוק יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי, וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו – אינה בּטלוּת של מי מהם, כי אם פרשנות המצריכה איזון ומיצוע. אך לא לשם כך התכנסנו. טענות לסתירות 'על פני החוק' נטענו לפנינו; לא קשיי יִשׂוּם בעולם המעשה, מפאת התנגשותם של מספר חוקי-יסוד. הריב טרם נתגלע, הפגיעה טרם התבהרה, וכלל נקוט בידינו: "וְלִפְנֵי הִתְגַּלַּע הָרִיב נְטוֹשׁ" (משלי יז, יד).

12. אשר לניסיון להחיל בענייננו את דוקטרינת התיקון החוקתי הבלתי-חוקתי, אעיר, כי גם אם יהיה מקום לאמצה במשפטנו ביום מן הימים, הרי שלבטח לא היה מקום להחילה על מקרים דוגמת העניין דנן. צודקת באת-כוח הכנסת בדבריה אֵלו: "חוק-יסוד: הלאום איננו 'תיקון חוקתי', וזאת משום שהוא אינו 'מתקן' רכיב קיים בחוקה. חוק-יסוד: הלאום הוא בגדר פרק נוסף במלאכת הרכבתה של חוקה ישראלית שלמה" (פסקה 159). חוק-יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי, אכן אינו מתקן ולא משנה רכיב קיים בחוקה; הוא מכונן רכיב מרכזי שטרם כונן עד כה. חבלי-הלידה של החוקה בישראל – קשים, והיא באה לעולם פרקים-פרקים. המכונן החל את מלאכתו בחוקי-יסוד מוסדיים, ובכינונה של מגילת זכויות. עתה בחר להסדיר פרק נוסף העוסק בזהותה ובצביונה של המדינה. לא ניתן לראותו כ'תיקון' בעלמא. סבורני אפוא, כי גם אם ניתן להעלות על הדעת אפשרות של קבלת דוקטרינת התיקון החוקתי הבלתי-חוקתי, הרי שלבטח אין להחילה על בריאה חוקתית חדשה.

13. יתר על כן: כל עוד לא הושלמה החוקה, לא יכול כלל וכלל להיות תיקון חוקתי. דוקטרינת התיקון החוקתי הבלתי-חוקתי מיוסדת על כך, שהסמכות ליצור חוקה, נבדלת מן הסמכות לתקנה. "הסמכות המכוננת הראשונית שואבת את כוחה מהריבון – העם; הסמכות המכוננת המשנית שואבת את כוחה מהסמכות המכוננת הראשונית". נוכח האמור, הרי ש"השימוש בסמכות התיקון של החוקה אינו יכול להביא לביטולה, או לכינון חוקה חדשה, או לשינוי במבנה הבסיסי של החוקה" (אהרן ברק "הכנסת כרשות מכוננת ושאלת התיקון החוקתי שאינו חוקתי" 32 (8.4.2021. החוקה בישראל – לא הושלמה; סמכותה הראשונית של הכנסת להעמיד חוקה – נותרה אפוא על מכונה. לפיכך, גם בעת שהכנסת מתקנת חוק-יסוד קיים, היא אינה פועלת מכוח הסמכות 'לתקן חוקה', אלא מכוח סמכותה הראשונית לכוננה: "כשאנו אומרים כי מפעל חוקי היסוד נמשך, אנו אומרים כי ביסודו מצויה אספה מכוננת ראשית שקיומה הפעיל נמשך. היא לא נעלמת בין כינון חוק-יסוד אחד למשנהו. על כן, יהא מקום לדוקטרינה של תיקון חוקתי שאינו חוקתי במשפט החוקתי הישראלי רק עם סיום מפעל חוקי היסוד וכינונה המלא של חוקה בישראל" (שם, עמוד 33). הנה כי כן, גם מן הטעם הזה, יש לדחות את הטענות המועלות מכוחה של דוקטרינת 'התיקון החוקתי הבלתי-חוקתי' (נדרשתי בהרחבה למגרעותיה של דוקטרינה זו בפסק דיני בבג"ץ 2905/20 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' כנסת ישראל, פסקאות 35-33 (יפורסם בקרוב)).

לקוח מתוך פסק דין חסון (בג"ץ 5555/18), 8 ביולי 2021