על פוליטיזציה ומקצועיות בבית המשפט העליון

הקואליציה ויתרה על כוונתה לחוקק את רוב הרפורמה המשטרית במושב הנוכחי של הכנסת. בהנהלת הקואליציה הוחלט להעביר במושב הנוכחי רק את השינוי בהרכב הוועדה לבחירת שופטים ובהליך בחירת השופטים לבית המשפט העליון וזאת אחרי שהצעת חוק היסוד המקורית שונתה באופן משמעותי.

אולם, על אף הוויתורים מרחיקי הלכת של הקואליציה – ויתורים שנעשו כולם באופן חד צדדי –מתנגדי הרפורמה עדיין מתנגדים התנגדות נחרצת לכל שינוי. נדמה שבעיני אלו כל תיקון שמקנה יותר כוח לקואליציה בוועדה לבחירת שופטים הוא מבחינת ייהרג ובל יעבור. המשפטנים המובילים את מחנה ההתנגדות לשינוי בוועדה לבחירת שופטים מסבירים שחיזוק כוחה של הקואליציה בוועדה לבחירת שופטים יביא לפוליטיזציה של בית המשפט העליון. טענה אחרת שמועלית היא שתהיה פגיעה במקצועיות של השופטים הממונים. למרבה הצער, שתי הטענות האלו הן לא יותר מאשר ניסיון להטעות את הציבור הרחב ולהוליך אותו שולל.

האמנם פוליטיזציה של בחירת שופטים?

הטענה כי חיזוק כוחם של הפוליטיקאים בוועדה לבחירת שופטים תביא לפוליטיזציה של הבחירה כנראה מניחה שכולנו חיינו במאדים בשלושת העשורים האחרונים. מהרגע שהשופט אהרן ברק החליט להפוך את בית המשפט העליון לרשות שלטונית עליונה המתערבת באופן תדיר בסוגיות פוליטיות וערכיות, עבר מוסד זה תהליך פוליטיזציה מלא. לכן, אפשר לראות שבעתירות פוליטיות וערכיות יפסקו שופטים כמעט תמיד לפי הדעות הפוליטיות והתפיסות הערכיות האישיות שלהם. בעתירות כאלו המלל המשפטי בפסקי הדין רק משמש כעטיפה דקה לרצון הפוליטי של השופטים.

גם בעתירות הנוגעות לכוחה של המערכת המשפטית, בדרך כלל יפסקו השופטים על פי התפיסה האידיאולוגית שלהם. שופטים שמאמינים בעליונות המערכת המשפטית על פני הרשויות הנבחרות, ייטו לפסוק פסיקות המחזקות את כוחם של משפטנים לא נבחרים ו/או המחלישות את כוחם של נבחרי הציבור. שופטים שמאמינים בדמוקרטיה ליברלית "קלאסית", המבוססת על שלטון העם, שלטון החוק והפרדת הרשויות, לרוב ינהגו יותר בריסון. חשוב לציין כי היות שהתפיסה הרווחת בקרב בכירי המשפטנים בישראל היא של אקטיביזם שיפוטי אנטי דמוקרטי, גם שופטים התומכים לכאורה בריסון ייסחפו לא אחת לפסיקה אקטיביסטית רדיקלית. כך או כך, גם התפיסה של שופטים את מקומה של המערכת המשפטית בתוך השיטה הדמוקרטית היא תפיסה פוליטית.

באמצעות שורה של הפיכות משטריות שחולל בעשורים האחרונים, הפך בית המשפט העליון את עצמו לרשות השלטונית העליונה, שהממשלה והכנסת כפופים למרותה ושלה זכות המילה האחרונה ביחס לכל החלטת ממשלה, חוק ואף חוק יסוד. בשנת 2000, תיאר נשיא בית המשפט העליון לשעבר משה לנדוי תהליך זה שכבר היה אז בעיצומו: "בית המשפט נכנס לתוך מים עמוקים מדי. לתוך ביצה טובענית של דעות ואמונות פוליטיות. והדבר הזה מסוכן הן למדינה והן לבית המשפט. מסוכן למדינה כי הוא מחריף את השסעים החברתיים. ומסוכן לבית המשפט מפני שכך בית המשפט מאבד את היסוד העיקרי שעליו הוא חייב לבסס את מעמדו: האמון בניטרליות של המערכת המשפטית במחלוקות ציבוריות... אפלטון בספר המדינה שלו הציע להעניק את השלטון במדינה לשכבה של חכמים שקיבלו חינוך מיוחד לצורך זה. לעתים נדמה לי שרוב השופטים בבית המשפט העליון מעמידים את עצמם בערך במצב כזה של שלטון החכמים. אבל בעיני המגמה הזאת איננה נכונה. קודם כל מפני שהשופטים מקבלים על עצמם תפקיד שהם לא מסוגלים למלא. שהם לא הוכשרו למלא אותו. כי הם הוכשרו לשפוט, לא לשלוט".

ברי אפוא כי הטענה שבחירת שופטים על ידי הקואליציה תביא לפוליטיזציה של בית המשפט העליון היא מנותקת לגמרי מהמציאות הישראלית. בית המשפט העליון כבר מזמן אינו מוסד שיפוטי גרידא אלא טריבונל פוליטי בעל הכוח השלטוני המכריע במדינה.

היות שברק, חבריו וממשיכי דרכו הפכו את בית המשפט העליון לטריבונל פוליטי, בחירת השופטים למוסד זה הפכה לבעלת משמעות קריטית עבורם. כדי לשמר את כוחה של הקבוצה האנטי דמוקרטית שהשתלטה על בית המשפט, חובה עליה להמשיך ולמנות את מי שתומך בעליונות המערכת המשפטית על פני שלטון העם, ולנסות ולמנוע את מינויו של כל מי שמאיים על עליונות זו.

וכך, פעל ברק למנות שופטים שתומכים בגישתו או למצער שופטים שלא מהווים איום על מורשתו. לכן, היה כה חשוב לברק שהוועדה לבחירת שופטים תתכנס ביום בו קמו מהשבעה על רבין – וזאת בזמן ממשלת מעבר – כדי למנות את דורית ביניש, שכן כך יכול היה להבטיח שהיא תירש אותו כנשיאת בית המשפט העליון (שר המשפטים דוד ליבאי רצה לדחות את כינוס הוועדה, בכל זאת כולם עדיין היו בהלם מרצח ראש הממשלה, אבל ברק לא היה מוכן לחכות, כנראה משום שחשש שהמדינה תלך לבחירות ושכך לא יוכל למנות את היורשת המיועדת שלו).

למרות שמינה 11 מתוך 12 השופטים שמונו לבית המשפט העליון בתקופתו, יצא ברק למלחמת עולם נגד שרת המשפטים ציפי לבני כדי שזו לא תמנה את פרופ' רות גביזון לבית המשפט העליון וזאת משום שהייתה לה "אג'נדה" (כלומר אג'נדה פוליטית המנוגדת לאג'נדה שלו). זו הייתה החלטה פוליטית מובהקת, שכן ברק חשש שגביזון, עם עוצמתה האינטלקטואלית והתנגדותה למהלך האנטי דמוקרטי שהוביל, תסכן את שלטון השופטים שפעל ליצור. ברק התנגד לא רק לדמוקרטיה כשיטת משטר אלא גם לעקרונות דמוקרטיים אלמנטריים, ולכן הוא לא רצה אופוזיציה חזקה בבית המשפט העליון. לבני הגדירה זאת היטב: "ברק הוא קול דומיננטי שמשכפל לעצמו עוד שופטים".

למרות שזה התחיל בברק, זה לא נגמר בו. גם אחרי פרישתו של ברק, כל מועמד שהיה יכול להוות סיכון משמעותי לשלטון השופטים נפסל מראש. כך, למשל, בלוק השופטים בוועדה לבחירת שופטים מנע את מינויו של פרופ' גידי ספיר, משפטן חוקתי שנחשב ל-"סדין אדום" בעיני הקבוצה האקטיביסטית-רדיקלית שעדיין שולטת בבית המשפט העליון.

המתנגדים לשינוי בוועדה לבחירת שופטים טוענים כי התיקון שהכניס שר המשפטים גדעון סער בשנת 2008, לפיו נדרש רוב של שבעה מתוך תשעת חברי הוועדה כדי למנות שופט לבית המשפט העליון, יצר ועדה "מאוזנת". כדאי לבחון טענה זו בראי המציאות. בין 2009 ל-2021 מונו 15 שופטים (בתקופת ממשלת השינוי מונו ארבעה שופטים נוספים אבל היות שטרם עמדנו על דעותיהם הפוליטיות ועל עמדותיהם האידיאולוגיות כפי שהן באות לידי ביטוי בפסיקה לא נדון בהם). מתוך 15 השופטים שמונו בתקופה הנבחנת, רובם מחזיקים בדעות שמאל, אבל חשוב מכך, כמעט כולם תומכים בשלטון המשפטנים או למצער אינם מתנגדים לו התנגדות נחרצת (נדמה שרק השופט אלכס שטיין מתנגד באופן נחרץ לשלטון המשפטנים). ואלו 15 שופטים שמונו בתקופת ממשלות נתניהו, אז נותר רק לדמיין איזה הרכב "מאוזן" היה לנו אם ממשלות בראשות בני גנץ או יאיר לפיד, היו ממנות את השופטים.

הטענה כי העברת בחירת השופטים לידי קואליציה תביא לפוליטיזציה של בחירת השופטים היא פשוט חסרת שחר שכן בחירת השופטים היא פוליטית לחלוטין כבר עתה. אלו המתנגדים לכך שהקואליציה תבחר שופטים בעצם רוצים להבטיח שבחירת השופטים תמשיך להיות עם הפוליטיזציה הנכונה, קרי שממשיכי דרכו של ברק בבית המשפט העליון יוכלו להמשיך ולשכפל את עצמם, וחשוב לא פחות, לסכל מועמדים עם "אג'נדה" דמוקרטית ומשקל אינטלקטואלי כמו גביזון וספיר.

האמנם פגיעה במקצועיות השופטים?

המתנגדים לחיזוק כוחה של הקואליציה בבית המשפט העליון מוסיפים וטוענים כי הדבר יפגע במקצועיות של השופטים משום שהפוליטיקאים יבחרו משפטנים בינוניים על בסיס נאמנות לאג'נדה פוליטית ולא על בסיס כישורים. כמו הטענה הראשונה, גם הטענה הזו כנראה מניחה שהשומעים חיו מחוץ לישראל בעשורים האחרונים.

כשברק סיים את תפקידו כנשיא בית המשפט העליון הוא השאיר אחריו בית משפט בינוני למדי. בפגישתי הראשונה עימו כשר משפטים ציינתי בפניו כי לאחר שיפרוש לא יהיה אף פרופסור בבית המשפט העליון, לראשונה מזה כשלושה עשורים. הצעתי שמתוך חמשת התקנים שהיו פנויים באותה העת, יאוישו לפחות שני תקנים על ידי פרופסורים. ברק הסכים לכך. הוספתי וציינתי בפניו את החדגוניות האידיאולוגית שרווחה אז בבית המשפט העליון והצעתי שנבחר אינטלקטואלים משני הקצוות של האידיאולוגיה השיפוטית, מה שיגביר את האמון הציבורי בבית המשפט העליון. לכך כבר ברק לא הסכים.

ציינתי קודם כיצד ברק עלה על בריקדות כדי שלבני, לא תמנה את פרופ' גביזון. חשבו על כך – פוליטיקאית ניסתה למנות פרופ' למשפטים, אינטלקטואלית מהשורה הראשונה שבשנת 2011 אף תזכה בפרס ישראל, אך השופטים סיכלו את המינוי למרות כישוריה המוכחים של גביזון וזאת אך ורק בשל האג'נדה הפוליטית שלה. זה לא היה מקרה היחידי בו השופטים סיכלו מועמדים מוכשרים וקידמו מועמדים בינוניים במקומם.

דורית ביניש סיכלה את מינויה של פרופ' נילי כהן, גם היא זוכת פרס ישראל (זכתה בפרס ישראל בשנת 2017). כהן דווקא זכתה בתחילה לתמיכתו של ברק, אבל ביניש כנראה לא רצתה שתהיה אינטלקטואלית שתאפיל עליה והטילה וטו מוחלט על מינויה (לווטו זה התלווה קמפיין השמצה "אנונימי" נגד כהן). לעומת זאת, ביניש לחצה למנות את חברתה הטובה עדנה ארבל, משפטנית בינונית למדי שלא הותירה שום חותם בעשר שנות כהונתה בבית המשפט העליון.

כאשר השר משה כחלון רצה למנות את יוסף אלרון לבית המשפט העליון התנגדה קבוצת השופטים הדומיננטית בבית המשפט העליון למינויו. אלרון היה עורך דין פרטי, שופט שלום, שופט מחוזי, נשיא בית המשפט המחוזי חיפה, יושב ראש הוועדה הבוחנת של לשכת עורכי הדין, שופט צבאי בבית הדין הצבאי לערעורים, אבל בשביל אסתר חיות ויצחק עמית הוא "לא קורץ מהחומר המתאים לשופט בית המשפט העליון". כשהטיעון המביש הזה הועלה בוועדה לבחירת שופטים, לא ניתן בדיון שם שום הסבר מה פירושה של עמדה זו ומדוע אלרון אינו מועמד ראוי. זאת משום שלא כישוריו של אלרון שנחשב למשפטן מצוין ולשופט חרוץ, הפריעו לחיות ולעמית אלא אי השתייכותו למילייה הנכון. למזלו של אלרון, הווטו של השופטים הוסר בסופו של דבר משום שמי שתמך במינויו היה השר כחלון שעמד כחומה בצורה כנגד כל רפורמה לריסון כוחו של בית המשפט העליון (כחלון איים על נשיאת בית המשפט העליון מרים נאור כי אם בקשתו לא תכובד הוא ייסוג מכל פעילות בוועדה לבחירת שופטים וד"ל).

בזמן בו התנהל הוויכוח על מינויו של אלרון, נאם ברק בכינוס העמותה למשפט ציבורי. עם או בלי קשר למינויו של אלרון, אמר ברק את הדברים הבאים: "צריך להבין שבית המשפט העליון הוא משפחה אחת, גם אם יש דעות שונות. טובתה של המדינה היא שיהיה בית משפט קוהרנטי, שהיחסים בו יהיו כמו במשפחה, עם כל חילוקי הדעות. אי אפשר להכניס למערכת הזו מישהו שאיננו חלק מהמשפחה". ברי אפוא שלא כישורים עניינו את ברק כשהיה נשיא בית המשפט העליון, כפי שכישורים אינם מעניינים גם את ממשיכי דרכו. העיקר זה "המשפחה", קרי השופטים מהמילייה הנכון עם האג'נדה הנכונה.

אז מה הסיבה האמיתית להתנגדות לרפורמה?

לא הפוליטיזציה, הקיימת ממילא, היא שמטרידה את המתנגדים לרפורמה, ולא סוגיית המקצועיות, ששופטי בית המשפט העליון עצמם שמים בתחתית סדר העדיפויות כשהם ממליצים על מועמדים, אלא הפגיעה ביכולתם של יורשיו של ברק להמשיך ולשכפל את עצמם.

המתנגדים לשינוי בוועדה לבחירת שופטים בעצם חוששים פן ייבחרו לבית המשפט העליון שופטים שהשקפת עולמם דומה לזו של פרופ' רות גביזון, שהתנגדה בכל תוקף לשלטון המשפטנים. כי האיום על הדיקטטורה המשפטית לא נשקף רק מצד נבחרי ציבור כמו יריב לוין ושמחה רוטמן אלא גם מצד אנשים שיפעלו כנגדה מבפנים. לכן, מועמדים כמו פרופ' גידי ספיר, ד"ר שוקי שגב, ד"ר רפי ביטון, או ד"ר אביעד בקשי או משפטנים פרו-דמוקרטיים אחרים לעולם לא ימונו לבית המשפט העליון בכל שיטת מינוי בה משוכפליו של ברק מחזיקים בזכות וטו ישירה או עקיפה.

הרי גם אם מתווה הפשרה של הקואליציה יתקבל, ייקח לפחות עשור עד שמשפטנים התומכים בריסון כוחה של המערכת המשפטית יהפכו לרוב בבית המשפט העליון (וזאת על בסיס ההנחה הפוליטית המפוקפקת שמחנה הימין ינצח בכל מערכת בחירות במשך עשר שנים ויצליח להקים תמיד ממשלה ללא שיתוף פעולה עם מפלגות מרכז או שמאל). והאם מישהו יכול לטעון ברצינות כי בחירתם של משפטנים כמו ספיר, שגב, ביטון או בקשי היא "דיקטטורה" והשתלטות "שלטון החושך" שמצדיקות את הוצאת כספן של חברות הייטק מישראל ואת הנפת נס הסרבנות בצבא? כאשר מנפים את כל השקרים וההטעיות מטיעוניהם של המתנגדים לרפורמה המשפטית מגיעים (תמיד) לאותה אמת יסודית – מדובר בהתנגדות לכל מהלך שירסן, ולו במעט, את כוחה של הדיקטטורה המשפטית.

חיים רמון כיהן כחבר כנסת וכשר בממשלות ישראל