עלייתה ונפילתה של דוקטרינת השפיטות – איים של שפיטות

בתמונה שופט בית המשפט העליון אלכס שטיין

כפי שהראינו בהרחבה במאמרים הקודמים, במהלך עשורים האחרונים נזנחה דוקטרינת השפיטות ומתחומים מסוימים כמעט שנעלמה כליל. אכן, למרות הכרסום בדוקטרינה, ישנם תחומים בודדים שעודם נתפסים כבלתי שפיטים. זיהוים של מקרים שכאלו התבסס על מבחן האופי הדומיננטי שטבע השופט מאיר שמגר, שלפיו מקרים שבהם השאלה העיקרית השנויה במחלוקת היא פוליטית או ציבורית, יידחו מחמת אי-שפיטות מוסדית (על מבחן האופי הדומיננטי ראו אהרן גרבר ושירה סולו, "עלייתה ונפילתה של דוקטרינת השפיטות – זניחת דוקטרינת השפיטות: עמדת השופט מאיר שמגר בעניין רסלר").

כך, למשל, ביחס לשאלת חוקיות ההתיישבות היהודית ביהודה ושומרון נקבע לא פעם כי מבחינה מוסדית העניין אינו שפיט. נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות דחתה טענות עקרוניות נגד הקמת היישוב עמיחי שלטענת העותרים איננה עולה בקנה אחד עם הוראות המשפט הבינלאומי. לדידה, מדובר ב-"סוגיה מדינית מובהקת אשר בית משפט זה אינו נדרש אליה מטעמים של אי שפיטות מוסדית" (עניין מוחמד, בג"ץ 5470/17). באופן דומה, דחה השופט עוזי פוגלמן טענות נגד חוקיות ההתנחלויות בשל אי-שפיטות מוסדית (עניין יוסף, בג"ץ 8171/09). בעניין זה צעדו השופטים בעקבות שמגר עצמו שבעניין ברגיל – עתירה כנגד מדיניות הקמת יישובים ביהודה ושומרון – הפעיל את מבחן האופי הדומיננטי שיצר ודחה על בסיסו את העתירה בקובעו כי "אופיו השליט של הנושא המועלה בעתירה הוא מדיני מובהק" (בג"ץ 4481/91).

גם בעתירת התנועה למען איכות השלטון נגד הטלת מלאכת הרכבת הממשלה על חבר כנסת הנאשם בפלילים דן השופט מני מזוז בשפיטות העתירה תוך יישום מבחן האופי הדומיננטי. על בסיס מבחן זה קבע מזוז כי שיקול הדעת של חברי הכנסת בהמלצתם לנשיא להטיל על חבר כנסת את מלאכת הרכבת הממשלה אינו שפיט מבחינה מוסדית בשל אופיו הפוליטי הדומיננטי (עניין התנועה למען איכות השלטון, בג"ץ 2592/20).

בדומה, בעניין קוונטינסקי (בג"ץ 10042/16) שבו נפסל חוק להטלת מס על דירה שלישית בשל פגם בהליך חקיקתו, סבר השופט מזוז בדעת מיעוט כי על בית המשפט לדחות את העתירה בשל הצורך בכבוד הדדי בין הרשויות:

"כזכור, החוקה שלנו הפקידה במפורש בידי הכנסת את הסמכות לקבוע את סדרי עבודתה (סעיף 19 לחוק יסוד: הכנסת), ואל לו לבית המשפט להסיג את גבולה של הכנסת בעניין זה, ככל שאין מדובר בהפרה מהותית של נורמה חוקתית. שיקול זה של הפרדת רשויות וכיבוד הדדי בין הרשויות הודגש במיוחד בכל הנוגע להליכי החקיקה, שהם ליבת תפקידה של הכנסת כבית המחוקקים של מדינת ישראל".

בהמשך דבריו, הביע מזוז חשש מהתערבות בית המשפט משני היבטים: ראשית, קיים חשש כי העיסוק בהליך פנים-פרלמנטרי יוביל לפוליטיזציה של בית המשפט; שנית, ההליך אינו ניתן לבחינה באמצעות אמת מידה משפטית בשל האפיון הפוליטי הדומיננטי שלו. בכך, הזכיר מזוז נימוקים הקשורים הן לשפיטות המוסדית והן לשפיטות הנורמטיבית.

השופט נעם סולברג ומבחן האופי הדומיננטי

מבין שופטי בית המשפט העליון המכהנים כיום בולטת גישתו של השופט נעם סולברג אשר ככלל ממשיך ליישם את דוקטרינת השפיטות באמצעות מבחן האופי הדומיננטי (למרות שלא נהג כך בעניין קוונטינסקי הנזכר לעיל). כך, למשל, בעתירה שבה נתבקש בית המשפט להכיר בלאום "ישראלי" במקום "יהודי" – עתירה אשר התגלגלה לפתחו עוד בהיותו שופט בבית המשפט המחוזי – הורה השופט סולברג כי:

"קביעת אופיו הדומיננטי של עניין, גם היא איננה תמיד קלה וברורה כשלעצמה, אך יש בה כדי לשמש משען לשופט אשר נדרש לשאלה של שפיטות. אין בכוחה לפתור לגמרי את המבוכה, אך יש בה כדי לסייע למגשש באפֵלה זו של סוגיית השפיטות לברור את הדרך שבה יילך" (עניין אורנן, ה"פ 6092/07).

יישום מבחן האופי הדומיננטי של הסוגיה הוביל את סולברג למסקנה כי ההיבט הדומיננטי הוא לבר-משפטי, וכי "מכיוון שההיבט הדומיננטי של הסוגיה הנדונה הוא לבר-משפטי, אין לבית המשפט יתרון יחסי על פני אחרים, ודעתו-שלו אינה בהכרח הדעה ה'נכונה'". על יסוד זה דחה השופט סולברג את התביעה. בערעור שהוגש לבית המשפט העליון הסכים השופט פוגלמן לתוצאת פסק דינו של השופט סולברג, אך סבר כי ככל שמדובר בהכרעות הנוגעות למרשם האוכלוסין, הן שפיטות על אף רגישותן (עניין אורנן, ע"א 8573/08).

בפסק הדין שנתן כשופט בית המשפט המחוזי בענין אורנן, הציג השופט סולברג גישה עקרונית ביחס לחשיבות דוקטרינת השפיטות והשימוש במבחן האופי הדומיננטי ואף מתח ביקורת על הישענות בלעדית על מבחן "חוש המומחיות של המשפטן":

"על השופט לתת דין, הן לעצמו והן לבעלי הדין, מה הניעוֹ לפסוק אם נושא שבא בפניו הוא שפיט, אם לאו. תחושותיו של השופט, ואף אותו דבר היולי הנקרא 'חוש המומחיות של המשפטן', אינם נותנים מענה לצורך במתן יציבות לדין, לדרישה כי ניתן יהיה לצפות את ההכרעה השיפוטית במידה סבירה מראש, ולמילוי אחר חובת ההנמקה. אֵמון הציבור במערכת המשפט צפוי להיפגע, כל אימת שהנמקה בכגון דא תהא נשענת כל-כולה על חוש המומחיות של המשפטן גרידא. הציבור עלול לייחס לבית המשפט שיקולים זרים על מה ולמה נמנע מלהכריע את הדין".

מכוחה של גישה זו דחה השופט סולברג עתירות נוספות בעלות אופי פוליטי. כך ,למשל, בעניין הס דחה סולברג עתירה נגד מדיניות הירי של צה"ל בהפגנות באזור רצועת עזה, בין היתר, בעומדו על הקושי בשפיטות הסוגיה (בג"ץ 2940/18). במקרה אחר, בעניין עיריית סלואד שעסק בחוקתיות "חוק ההסדרה", בחן סולברג ומצא כי אופיו הדומיננטי של המקרה הוא פוליטי, אך הסכים לדון בו בשל החריג ביחס לפגיעה בזכויות אדם שהתקבל על ידי השופטים אלפרד ויתקון ומשה לנדוי (בג"ץ 1308/17).

שופט בית המשפט העליון נעם סולברג

השופט אליעזר ריבלין וסוגיית אמון הציבור

קדם לסולברג השופט אליעזר ריבלין שהתבטא לפני פרישתו בשבח השפיטות. ריבלין, אשר נדרש לסוגיה בשני פסקי דין בחודשיו האחרונים על כס השיפוט, התייחס לחשיבותה של דוקטרינת השפיטות לשם שמירה על אמון הציבור בבית המשפט העליון. בפסק דינו בעניין גלאון (בג"ץ 466/07) טען כך:

"המשאבים העומדים לרשות בית המשפט, ובראשם אמון הציבור, הם משאבים יקרים ומצומצמים. בית המשפט צריך לאגור מהם, ככל יכולתו, ולהימנע 'מבזבוזם', ככל שהדבר ניתן וראוי. הוא זקוק להם ביום פקודה – בבואו להגן על זכויות האדם של אזרחי המדינה, ובראש ובראשונה, על אזרחיה הנמנים על הקבוצות המוחלשות... אכן, משיכת ידם של בתי המשפט מלדון ולהכריע בנושאים מסוימים עשויה להיתפס כמגבלה וכחולשה. אך בפועל – מגינים בתי המשפט על עצמם באמצעות הפעלת מנגנונים של סינון. באמצעותם יכול בית המשפט למנוע מעצמו דיון בעניינים שההכרעה בהם ראוי שתרחק ממנו. זו היא פריבילגיה הנתונה לבתי המשפט והיא השומרת על כוחם ועל משאביהם. בכך נותרת האחריותיות במקומה: במגרשן של הרשויות הפוליטיות".

בעניין איגוד הנאמנים בשוק ההון בישראל (בג"ץ 3803/11) קבע ריבלין כי –

"תורות השפיטות משמרות את משאבי הרשות השופטת ומאפשרות לה למקד את כוחותיה לצורך הכרעה בשאלות אשר חיוני כי תכריע בהן. אין המדובר רק במשאבים פיננסיים ומשאבים של זמן כי אם גם במשאבים של אמון הציבור".

דברים אלה הם קריאה עקרונית חשובה, אולם מרבית השופטים אימצו גישה אחרת הממעיטה בחשיבות דוקטרינת השפיטות.

השופט אלכס שטיין וקנה המידה המשפטי

בכמה פסקי דין מן השנים האחרונות הביע השופט אלכס שטיין את יחסו לדוקטרינת השפיטות באופן המהדהד את גישתו של השופט מנחם אלון ואת הדוקטרינה המסורתית: מבלי להבחין בין שפיטות נורמטיבית ומוסדית ותוך הידרשות להיעדר קנה מידה משפטי כנימוק מרכזי לדחיית העתירה על הסף. כך, למשל, בעניין כהן (בג"ץ 6120/19) דחה השופט שטיין עתירה נגד עריכת ביקורים רשמיים של מי שהעותרים טענו שהם "פושעי מלחמה ותומכים בגזענות" במוזיאון "יד ושם", בקובעו כי:

הייתי דוחה את העתירה על הסף גם אם זו לא היתה כוללנית – זאת, מאחר שלא מצאתי בה שום טענה שניתן לשייכה, ולו בדוחק, לעולם המשפט, ומאחר שהסמכות להורות לממשלה כיצד לנהל את מדיניות החוץ של מדינת ישראל לא מצויה בידינו.

בעניין אקרמן (בג"ץ 8542/18) שעסק בהחלטת הממשלה שלא למנוע העברת כספים מקטר לרצועת עזה דרך שטחי ישראל, ציין שטיין כי –

"באשר להיבט המשפטי של העתירה, סבורני כי עלינו לדחותה על הסף. מדיניות הלוחמה בטרור והסכמי 'תן וקח' שממשלתנו נאלצת, לעתים, לעשות עם אויבינו הם עניינים מבצעיים ופוליטיים מובהקים. כטענת המשיבה, עניינים אלו מצויים בליבת שיקול הדעת המדיני והמבצעי של ממשלת ישראל, ובו אין אנו מתערבים".

במאמר הבא, האחרון בסדרה, נציג את המסקנות העולות מסדרת מאמרים זו אודות השינוי שחל ביחסו של בית המשפט העליון לדוקטרינת השפיטות.

• מדוע חשוב לבחון את ההיסטוריה של השפיטות?

• הרקע הנורמטיבי של השפיטות כעילת סף

• עלייתה של דוקטרינת השפיטות בדין הישראלי

• שחיקתה של דוקטרינת השפיטות בדין הישראלי

• זניחת דוקטרינת השפיטות: עמדת השופט אהרן ברק בעניין רסלר

• זניחת דוקטרינת השפיטות: עמדת השופט מאיר שמגר בעניין רסלר

• השילוב רב העוצמה בין דוקטרינת השפיטות החדשה לבין הרחבת עילת הסבירות

• הביקורת על זניחת דוקטרינת השפיטות

• זניחת דוקטרינת השפיטות בפסיקת בית המשפט העליון בעקבות פסק דין רסלר

• התגברות התערבותו של בית המשפט העליון בסכסוכים פנים-פרלמנטריים

• התגברות התערבותו של בית המשפט העליון במדיניות חוץ וביטחון

• התערבותו הגוברת של בית המשפט העליון בקביעת מדיניות כלכלית וסדרי עדיפויות כלכליים

• האם העדר עילה הוא תחליף למבחן השפיטות?

• "מלוא כל הארץ משפט"

עו"ד אהרן גרבר הוא סגן ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת

שירה סולו היא חוקרת בפורום קהלת

* מערכת "דיומא" רוצה להודות לצמד החוקרים ולפורום קהלת על הסכמתם לפרסום עיבוד של נייר המדיניות של הפורום. לפרסום במקור, כולל מראי מקום מלאים, ראו אהרן גרבר ושירה סולו "שפטת מרובה לא שפטת: דוקטרינת השפיטות בבית המשפט העליון בישראל", ספטמבר 2022.