במסגרת המחאה ההיסטרית נגד פסקת ההתגברות, נשמעים שוב ושוב הטיעונים שמנגנון זה ייתן תוקף לעריצות הרוב, יביא לפגיעה בזכויות אדם ואזרח וישלול את ההגנה על המיעוטים. כל הקורא אזהרות אלו ממש מצטמרר בבעתה מפני פסקת ההתגברות המרושעת שמסוגלת לעשות מעללים נוראים כאלו.
אולם, מקריאת הטיעונים נגד פסקת ההתגברות עולה כי ההנחה העומדת בבסיסן היא שהכנסת היא מוסד אוטוריטרי ביסודו שרק חפץ להפעיל דיכוי עריץ ולפגוע במיעוטים ובזכויות האזרחים. אך כל אותם הזועקים חמס עתה מתעלמים לא רק מהאיזונים והבלמים הפנימיים בתוך הכנסת אלא גם מכך שהרצון המצרפי של 120 חברי כנסת, או אפילו של הרוב הקואליציוני, הוא לא להוציא להורג את כל הג'ינג'ים ושאר טענות אד אבסורדום שהם נוהגים להעלות חדשות לבקרים. יתרה מכך, ההנחה הסמויה בדברי המזהירים מפני פסקת ההתגברות היא שרוב העם שלנו בעצם מתנגד בתוקף לדמוקרטיה ולכן צריך לכפות עליו מעין מודל אטטורקי של שלטון משפטנים נאור שרק הוא יוכל להגן על המשטר הדמוקרטי מפני התנגדות אזרחי ישראל לדמוקרטיה.
אבל באזהרות אלו גם מגולמת ההנחה שבית המשפט הוא מגן רב עוצמה ונטול פניות העומד איתן כנגד עריצות הרוב, הפגיעה במיעוטים והפגיעה בזכויות אזרח. למרבה הצער הנחה זו רחוקה מלהיות מדויקת. בית המשפט העליון בהחלט מגן לפרקים על מיעוטים ועל זכויות אדם ואזרח, אבל מי שעוקב אחר הפסיקה בתשומת לב מגלה, לאכזבתו, שלעתים בית המשפט דווקא מתגייס בלב שלם ובנפש חפצה לרמוס מיעוטים וזכויות אזרח. ולמרבה ההפתעה, בעוד מיעוטים מסוימים שבים זוכים להגנה עוצמתית, לעיתים גם במחיר של התערבות שיפוטית קיצונית, ישנם מיעוטים שבית המשפט העליון שב ומפגין סובלנות לפגיעה בזכויותיהם.
האמנם מגן המיעוטים מפני עריצות הרוב?
אם הרשות המבצעת או הרשות המחוקקת בוחרות להתעמר במיעוט כזה או אחר, לא היה הגיוני שבית המשפט יעמוד מולן כמגן נטול פניות אליו מתכוונים כל המזהירים מפני פסקת ההתגברות? ובכן, מסתמא שבעיני בית המשפט העליון יש מיעוטים שצריך להגן עליהם גם תוך התערבות שיפוטית קיצונית ויש מיעוטים שאפשר לתת להם הגנה חלשה יותר. לא זאת בלבד, בחינה של פסיקות מרכזיות מגלה שבית המשפט העליון אף משמש לעיתים כאמצעי המרכזי לפגיעה באותם מיעוטים.
כך, למשל, אפשר להכליל ולומר שאם השלטון פוגע בזכויות אדם ואזרח של אנשי שמאל, של ערביי ישראל, של מסתננים ומבקשי מקלט, ושל פלסטינים, בית המשפט ינקוט לא אחת בהתערבות שיפוטית קיצונית כדי להגן עליהם מפני הפגיעה. לעומת זאת, כאשר השלטון פוגע בזכויות אדם ואזרח של אנשי ימין, של מתנחלים ושל חרדים, בית המשפט העליון יבחר לא אחת להפגין גישה שיפוטית מרוסנת, ולעיתים אף יסייע ל-"עריצות הרוב" לדרוס קבוצות אלו.
האמנם שופטים נטולי פניות?
אבל איך זה יכול להיות? הרי השופטים בבית המשפט העליון אמורים להיות נטולי פניות ולפסוק אך ורק על פי החוק והצדק. ובכן, תפיסה זו היא מיתוס ותו לא. שופטים הם בני אדם וגם להם יש דעות פוליטיות, הזדהות עם הקבוצה החברתית עליה הם נמנים ואפילו נאמנות לגילדה המקצועית לה הם משתייכים. דברים אלו נכונים לא רק לשופטים בישראל אלא לכל שופט באשר הוא. לפיכך, בתי המשפט בעולם מתוכננים באופן שיצמצם באופן מקסימלי נטיות אנושיות אלו. כך, למשל, החוק בא להגביל את "טווח" הפסיקה של השופט, סדר הדין יוצר מסגרת מחייבת לדיון משפטי נאות, וזכות הערעור מאפשרת השגה על פסק הדין בפני ערכאה גבוהה יותר.
ברם, בארבעת העשורים האחרונים ההגבלות על נטיות הלב של השופטים בבית המשפט העליון נשחקו עד דק. בתקופה זו פשה בקרב חלק ניכר משופטי המשפט העליון בוז גובר והולך לחוקים של הכנסת. כך, למשל, המנגנון הפרשני של "התכלית האובייקטיבית" שהמציא השופט אהרן ברק, אפשר לשופטים לתעדף פרשנות המבוססת על נטיות ליבם על פני לשון החוק וכוונת המחוקק. מעולם לא היה סדר דין מנהלי רציני בבג"ץ, כזה שמאפשר דיון משפטי נאות וממצה, אך המצב החמיר מאוד מאז סוף שנות השמונים. הרחבת השפיטות וזכות העמידה, גם זה על ידי השופט ברק, הביאה לכך שכל דיכפין ייתי ויעתור על כל נושא שטורד את מנוחתו, וכתוצאה מכך רבות מהעתירות שמוגשות לבית המשפט הן נטולות כל בסיס משפטי. לעיתים עתירות מופרכות כגון אלו אף מתקבלות. ואם המצב גרוע בעתירות מנהליות, הרי הוא גרוע שבעתיים בעתירות חוקתיות שמתנהלות לפרקים כמו קרקס. עותרים מקבלים את יומם במוסד שמשמש בפועל כבית משפט לחוקה, בלי שהם מסוגלים להציג טיעון משפטי רלוונטי אחד להצדקת עתירתם. סדר הדין החובבני הקיים לא מאפשר לצדדים לערוך דיון משפטי ממצה שכולל מרכיבים משפטיים אלמנטריים כמו ראיות וחקירה נגדית, ולכן עותרים (ולעיתים משיבים) ללא טיעון משפטי רציני, שהיו מובסים בכל בית משפט אזרחי או פלילי בשל חולשת עמדתם המשפטית, יכולים לנצח גם טיעון משפטי חזק של הצד שכנגד. וכמובן, למרות שבג"ץ הוא ערכאה ראשונה לעתירות חוקתיות נגד חוקי הכנסת ולרוב העתירות המנהליות נגד החלטות הממשלה, הוא גם ערכאה אחרונה שאי אפשר לערער על פסיקתה ושהסיכוי לקבל בה דיון נוסף הוא לא גבוה במיוחד.
בהקשר זה חשוב לציין שכל בית משפט חוקתי הוא פוליטי מעצם הגדרתו שכן משפט חוקתי עוסק במחלוקות פוליטיות וציבוריות. ואם המחלוקות הן פוליטיות יתקשו השופטים, שכאמור גם להם יש דעות פוליטיות, להפריד בין הרצונות הפוליטיים שלהם עצמם לבין הכרעתם השיפוטית. בפסק דין בעניין בנק המזרחי (ע"א 6821/93) הכיר השופט ברק בכך שלהכרעה החוקתית יש "השלכות פוליטיות" אך טען כי הכרעה זו "אינה נעשית מתוך שיקולים פוליטיים". אמירה זו אינה נכונה ביחס לבתי משפט לחוקה בעולם הדמוקרטי בהם יש הגבלות משמעותיות על נטיות הלב של השופט, אבל היא ממש משעשעת כשקוראים אותה בהקשר של בית המשפט העליון שלנו ובייחוד בהקשר של ברק עצמו – אחד השופטים הפוליטיים ביותר שכיהנו במוסד זה.
במדינות דמוקרטיות אחרות כנראה לא השתכנעו מהטיעון של ברק והן מכירות בכך שההכרעה החוקתית של שופטים מושפעת מהעמדות הפוליטיות שלהם באופן בלתי נמנע. לכן, ברוב מוחץ של דמוקרטיות מתוקנות נבחרי הציבור בוחרים את רוב השופטים החוקתיים או את כולם (ראו ניסים סופר, "הגישה הדמוקרטית – בחירת השופטים לבית המשפט העליון על ידי נבחרי הציבור"). אצלנו אין אפילו את זה ולכן שופטים שאינם נבחרים על ידי העם (דרך נבחריו) ושהעם אינו יכול להחליף, מחליטים החלטות פוליטיות הרות גורל.
עריצות הרוב המהותי
השינויים המשפטיים-משטריים שהכניסו ברק, חבריו וממשיכי דרכו בדין הישראלי חיזקו לאין ערוך את כוחו של בית המשפט ואת מעורבותו בעניינים פוליטיים – וכאמור, שחקו את ההגבלות על נטיות הלב של השופטים. כפועל יוצא, הפך בית המשפט העליון מבית משפט לטריבונל פוליטי בו השופטים, ובייחוד השופטים מהפלג הברקיסטי הבז לשלטון העם, לשלטון החוק ולהפרדת הרשויות, מנצלים את הכוח שניתן בידם כדי לקדם לא רק את ערכיהם האישיים אלא לבצע הנדסה חברתית במשטר ובחברה בישראל. ברק, מי אם לא הוא, הסביר את התפקיד החברתי הזה של המשפטנים עוד בטרם החל לכהן כשופט בבית המשפט העליון: "כמשפטנים, איננו מוגבלים לפירושו ולהפעלתו של הדין הקיים. אנחנו חוד החנית של השאיפה לדין רצוי יותר וטוב יותר. אנחנו הארכיטקטים של השינוי החברתי. לנו הכישורים לבנות שיטה משפטית טובה יותר, צודקת יותר. אנחנו איננו רואים את תפקידנו כמוגבל לטכנאות המשפטית; אנחנו רואים את תפקידנו ככולל את המדינאות המשפטית" (ברק, "שלטון החוק").
ואם בית המשפט העליון הוא טריבונל פוליטי, ואם השופטים מנצלים את תפקידם למימוש נטיות ליבם במקום לפסוק על פי החוק והצדק, אז אין פלא שמיעוטים מסוימים זוכים להגנה עקבית ומיעוטים אחרים נרמסים שוב ושוב על ידי בית המשפט עצמו. מכך עולה שבית המשפט העליון הוא לא באמת מגן המיעוטים וזכויות האזרח אלא אינסטרומנט של עריצות הרוב המהותי – קרי עריצותו של הרוב הקיים בקרב השופטים בבית המשפט העליון. ואם רוב השופטים מתייחס על אליטה מסוימת או על קבוצה אידיאולוגית מסוימת, אז אליטה או קבוצה זו תממש את עריצותה באמצעות בית המשפט העליון. כשבוחנים את המיעוטים שזוכים להגנה נרחבת ואת המיעוטים שבית המשפט נוהג לרמוס שוב ושוב, מגיעים למסקנה שיש בבית המשפט רוב לבני אליטה חברתית או קבוצה אידיאולוגית החפצה לפגוע בימנים, מתנחלים וחרדים.
לכך, יש להוסיף ולציין כי כל השופטים בבית המשפט העליון הם בני קאסטה מקצועית מסוימת וככאלו רובם יתעדפו באופן טבעי העברת סמכויות שלטוניות למשפטנים כמותם.
ניסוי מחשבתי
אני מניח שיהיו קוראים שיתרעמו על המסקנות דלעיל ושיטענו ששופטים בבית המשפט העליון הם משפטנים מקצועים שפוסקים אך ורק על פי החוק והצדק. לאלו הטוענים כך אני מציע ניסוי מחשבתי – המדינה תדיח לאלתר את כל השופטים המכהנים בבית המשפט העליון ותמנה במקומם 15 משפטנים דתיים וחרדים המתגוררים בהתנחלויות בשטחים. אם אתם סבורים ששופטים פוסקים רק על בסיס שיקולים "מקצועיים" ושבית המשפט העליון אינו טריבונל פוליטי אלא מקום של חוק ושל צדק, הפסיקה לא תשתנה באופן משמעותי עקב השינוי. ברם,אני מרשה לעצמי להניח שאפילו אלו הטוענים בקנאות הנלהבת ביותר ששופטי בית המשפט העליון הם נטולי פניות, מקצועניים וא-פוליטיים, יגיעו למסקנה שתוצאות הניסוי תהיינה טריבונל פוליטי. אז לידיעתכם – כך בדיוק זה עכשיו.
מי שמתנגד לפסקת ההתגברות בשל החשש מפני כוח יתר של הפוליטיקאים בכנסת בעצם חפץ בהשארת כוח יתר בידי הפוליטיקאים בבית המשפט. וכשאותם מתנגדים לפסקת ההתגברות טוענים שבית המשפט העליון מגן על מיעוטים מפני עריצות הרוב, הם בעצם מתכוונים שבית המשפט מגן על המיעוטים שהם חפצים ביקרם, דורס את המיעוטים שאינם נושאים חן בעיניהם, ומשמש אותם ככלי עוקף דמוקרטיה למימוש עריצות "הרוב" (שאינו רוב) שהם נמנים עליו.
ניסים סופר הוא פובליציסט ועורך אחראי באתר דיומא
Report