בחירת שופטים לבתי משפט חוקתיים – ההכרעה הדמוקרטית

בתמונה בית המשפט העליון ומאחוריו הכנסת

בסדרת מאמרים זו ביקשנו לבחון את הליכי בחירת השופטים לערכאות החוקתיות העליונות בשורה של דמוקרטיות בולטות. המחקר התמקד בשלוש קבוצות: המדינות החברות בארגון ה-OECD, המדינות המובילות במדד הדמוקרטיה של קבוצת "האקונומיסט" (לשנת 2018) ו-50 מדינות ארצות הברית.

מבין 36 חברות ה-OECD שבדקנו (מאז שערכנו את המחקר, הצטרפו גם קולומביה וקוסטה ריקה לארגון), 31 מדינות מעניקות את השליטה בזהות שופטי הערכאה החוקתית העליונה לנבחרי הציבור. מתוכן: ב-10 מדינות נבחרים השופטים בשיתוף פעולה בין הרשויות המבצעת והמחוקקת, ב-6 מדינות הרשות המחוקקת לבדה בוחרת בשופטים, ב-10 מדינות הם נבחרים רק על ידי הרשות המבצעת, וב-5 מדינות נוספות מיושם מודל מפוצל, שבו נבחרי הציבור שולטים בזהות רוב השופטים המכהנים, אך לא בכולם.

כך, לדוגמא, בארצות הברית בוחר הנשיא את שופטי בית המשפט העליון באישור הסנאט, בצרפת נבחרים שופטי המועצה החוקתית על ידי הנשיא ושני בתי הפרלמנט, באוסטרליה בוחר שר המשפטים את שופטי בית המשפט העליון, ביפן הם נבחרים על ידי הממשלה ובאישור כלל הציבור במשאל עם, ואילו באיטליה אחראים נבחרי הציבור לקביעת זהותם של 10 מתוך 15 שופטי בית המשפט לחוקה (בעוד היתר נבחרים על ידי מערכת המשפט).

מתוך אותן 36 מדינות OECD, רק ישראל ו-4 מדינות נוספות מעניקות את האפשרות להכריע את זהות כל או רוב שופטי הערכאה החוקתית לידי גורמים שאינם נבחרי הציבור. אלו הן בריטניה, לוקסמבורג, טורקיה ויוון. אולם, מתוכן, בבריטניה ובלוקסמבורג אין לבית המשפט סמכות לפסול חקיקה, ולפיכך הציבור, באמצעות נבחריו, מוסיף ושולט בהתוויית המדיניות.

לטעמנו, מבחינת אפקט ההכרעה החוקתית הערכית, דומים בתי המשפט לחוקה במאפייניהם לבתי משפט עליונים. עם זאת, לשיטת מי שמבקש להתמקד בהשוואת שיטת בחירת השופטים לבתי משפט עליונים בלבד נציין כי מקרב 17 חברות הארגון בהן הערכאה החוקתית העליונה היא בית משפט עליון (ולא בית משפט לחוקה), רק בבריטניה ובישראל לא מופקדת בחירת השופטים (ולמצער מרביתם) באופן בלעדי בידי נבחרי הציבור. כאמור, בהיעדר סמכות לפסילת חקיקה, בית המשפט העליון בבריטניה אינו בר-השוואה לבית המשפט העליון בישראל. אם כן, בקרב חברות ה-OECD נמצאת ישראל לבדה.

פילוח של 30 המדינות המובילות במדד הדמוקרטיה לשנת 2018 מעלה תוצאות דומות – ב-25 מהמדינות המדורגות, נבחרי הציבור הם שמכריעים את זהות כל או רוב שופטי הערכאה החוקתית העליונה. מתוכן: ב-11 מהמדינות נבחרים השופטים על ידי הרשות המבצעת, ב-6 מדינות בוחרת אותם הרשות המחוקקת, ב-4 מדינות נעשית הבחירה בשיתוף בין הרשויות המבצעת והמחוקקת, וב-4 מדינות מיושם המודל המפוצל שבו מכריעים נבחרי הציבור בדבר זהותם של מרבית שופטי בית המשפט.

גם בקרב קבוצת מדינות זו רק 4 מדינות – מלבד ישראל – אינן מפקידות את סמכות בחירת השופטים בידי נבחרי ציבור: לוקסמבורג ובריטניה (בהן, כאמור, בית המשפט לא מוסמך לפסול חקיקה), וכן מאוריציוס ובוטסואנה.

בחינת מדינות ארצות הברית מצביעה על נטייה מובהקת אף יותר מן האמור לעיל, שכן בכולן הליך בחירת השופטים לערכאה החוקתית העליונה מסור לידי הציבור, באופן כזה או אחר.

בחירות ישירות על ידי העם בקלפי הן שיטת בחירת השופטים הנפוצה ביותר בקרב מדינות ארצות הברית, וזו נהוגה ב-22 מתוכן. ב-4 מדינות נבחרי הציבור הם שבוחרים את השופטים, ללא מעורבות של ועדה מקצועית. ב-24 מן המדינות מעורבת בהליך המינוי ועדה מקצועית שמגישה רשימת מועמדים מצומצמת לנבחרי הציבור, אשר בוחרים מתוכה את המועמד שימונה. עם זאת, ב-16 מאותן המדינות נבחרי הציבור קובעים את זהותם של רוב חברי הוועדה. בנוסף, מתוך אותן 16 מדינות, באחת עובר המינוי הליך אשרור בפני בתי המחוקקים בתום כל קדנציה, וב-8 מדינות נערכות בחירות אשרור ישירות על ידי הציבור הרחב, לרוב עד כשנתיים ממועד המינוי. לבסוף, ב-8 מדינות ממונים השופטים על ידי מושל המדינה, במעורבות ועדה מקצועית שאת רוב חבריה לא ממנים נבחרי ציבור. אולם, בכל המדינות הללו עומדים השופטים לבחירות אשרור כלליות ישירות על ידי הציבור הרחב, לרוב בסמוך מאוד למועד המינוי, וכן לבחירות אשרור חוזרות בתום כל קדנציה (לרוב, כל 12-6 שנים). כלומר, בכל מדינות ארצות הברית הליך בחירת השופטים לערכאה החוקתית העליונה מסור לידי הציבור, אם בבחירות ישירות ואם באמצעות נציגיו הדמוקרטיים, אם בהליך הבחירה עצמו ואם במסגרת הליך אשרור. גם במדינות בהן קיימת מעורבות מחייבת של גורמים מקצועיים, עומדים השופטים לבחירות אשרור כלליות בסמוך למועד מינויים, על מנת להבטיח לגיטימציה דמוקרטית לכהונתם. בסך הכל, ב-38 מדינות מעורב הציבור בבחירת השופטים באופן ישיר באמצעות בחירה דמוקרטית בקלפי, וביתר הוא משפיע על הליך הבחירה באמצעות נציגיו.

ממצאי המחקר שערכנו מלמדים כי חלק הארי של הדמוקרטיות שנבחנו מפקיד את סמכות בחירת שופטי הערכאה החוקתית העליונה במדינה לידי נבחרי הציבור. במדינות ארצות הברית הדברים מובהקים אף יותר – ב-22 מן המדינות קובע הציבור במישרין את זהות שופטי הערכאה, ואילו בכל היתר הוא עושה זאת באמצעות נציגיו. נוכח ממצאים אלו, מתחדדת ייחודיותה של ישראל בנוף הסדרי בחירת השופטים ברחבי העולם.

במאמר השני בסדרה שעסק ברקע הנורמטיבי למחקר המשווה שערכנו, הצגנו שלושה טיעונים מרכזיים של מתנגדי שיטת בחירת השופטים הנשענת על הציבור או נציגיו. נטען כי על אף הגירעון הדמוקרטי ממנו סובל הליך בחירה א-פוליטי, מן הראוי לשתף משפטנים שאינם נבחרי ציבור בהכרעת זהותם של שופטי הערכאה החוקתית העליונה בכדי למנוע פגיעה בעצמאות בית המשפט, ברמתו המקצועית ובאמון הציבור בו. נוכח ממצאיו של מחקר משווה זה מתבקש לשאול – האם מבין כלל המדינות שתוארו לעיל דווקא בישראל, ביוון ובטורקיה זוכה בית המשפט לאמון הציבור המרבי? האם אכן רק במועדון יוקרתי זה של ישראל-יוון-טורקיה קיים בית משפט מקצועי ובלתי-תלוי? ישקול הקורא ויחליט.

• בחירת שופטים לבתי משפט חוקתיים – כיצד יש לבחון את הסוגיה?

• בחירת שופטים לבתי משפט חוקתיים – הרקע הנורמטיבי

• בחירת שופטים לבתי משפט חוקתיים – שיטות הבחירה במדינות דמוקרטיות

• בחירת שופטים לבתי משפט חוקתיים – שיטות הבחירה לערכאות השיפוט העליונות ב-50 מדינות ארצות הברית

עורך הדין שי-ניצן כהן שימש כחוקר בפורום קהלת

עורך הדין שמעון נטף שימש כחוקר בפורום קהלת

ד"ר אביעד בקשי הוא ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת ומרצה למשפט חוקתי ומנהלי באוניברסיטת בר-אילן ובקריה האקדמית אונו

* סדרת מאמרים זו מבוססת על מחקר השוואתי שפורסם במסגרת המחלקה המשפטית בפורום קהלת בשנת 2019. מערכת "דיומא" רוצה להודות לפורום קהלת על הסכמתו לפרסום עיבוד למחקר. למחקר המלא, ראו שי-ניצן כהן, שמעון נטף, אביעד בקשי, בחירת שופטים לבתי משפט חוקתיים – מחקר השוואתי