אביחי מנדלבליט ויהודה ויינשטיין  מקור: לע"מ, קובי גדעון

בתמונה היועצים המשפטיים לממשלה יהודה ויינשטיין ואביחי מנדלבליט

אם היועץ המשפטי לממשלה סבור שהממשלה או ראש הממשלה או שר (להלן "הממשלה") פועלים בניגוד לדין, מדוע לא יעתור נגדם לבג"ץ בעצמו ומיוזמתו? אם גורם אחר עתר ולדעת היועץ עתירתו מוצדקת, מדוע לא יצטרף היועץ כעותר נוסף?

שאלה זו טרם נשאלה בדיון המשפטי-ציבורי על היועץ וסמכויותיו, אך ייאמר מיד שהיא אינה "חדשנית" כלל. נהפוך הוא. כפי שמיד נראה, המשפט הישראלי הכיר מזמן בסמכותו של היועץ לעתור נגד רשויות השלטון כשהן מפרות לדעתו את החוק. אין אפוא שאלה בדבר קיום הסמכות – אלא השאלה המעניינת היא מדוע נשכחה סמכות זו, מדוע היועץ אינו עושה בה שימוש, ומדוע לא ראינו ואיננו רואים עתירות שכותרתן "היועץ המשפטי לממשלה נגד הממשלה".

היות שהשאלה אינה מנוסחת ואינה נשאלת, התשובה מצויה במידה רבה מתחת לסף התודעה. ובכל זאת היא ביסודה פשוטה: היועץ אינו עותר נגד הממשלה משום שאין בכך צורך ויש לכך מחיר, משום שעתירות נגדה עלולות להחליש אותו ולנפץ את מונופול הייצוג שיש לו, ומשום שהדין מציע לו דרך נוחה בהרבה לכפות על הממשלה את דעתו. אם היועץ מעוניין בצו שיפוטי נגד הממשלה – וזו הרי מטרתן של עתירות לבג"ץ – הדרך הנוחה עבורו אינה לעתור נגדה בעצמו אלא "לייצג" אותה בעתירות שהגישו אחרים, ובעודו "מייצג" אותה לבקש פסק דין נגדה ואף לשלול ממנה את היכולת להתגונן.

ארחיב מעט בהצגת השאלה והתשובה; ואנסה להראות, בתוך כך, את העיוות ואת הסתירה הפנימית בתפיסה הקיימת של ייצוג הממשלה בבג"ץ.

 

סמכות היועמ"ש לעתור נגד הממשלה

ב-1977 נחשף חשבון הדולרים האסור של ראש הממשלה יצחק רבין ורעייתו, שהוביל כידוע להתפטרות רבין מראשות מפלגת המערך לקראת הבחירות באותה שנה. היועץ המשפטי אז היה אהרן ברק, ובעיצומה של הפרשה קמה מחלוקת בינו לבין שר האוצר יהושע רבינוביץ'. ברק החליט שהחזקת החשבון הייתה עבירה המחייבת הליך פלילי, ואילו רבינוביץ' ביקש להשתמש בסמכותו ולהמיר הליך פלילי בכופר כסף. על פתרון המחלוקת סיפר לימים ברק במו פיו [כל ההדגשות להלן שלי, א. ל.]:

"[רבינוביץ'] טילפן אלי ואמר לי ... אני אטיל כופר על רבין. אמרתי לו, סלח לי, אתה לא יכול להטיל כופר משום שיש לנו כללים שנקבעו מראש על אילו סכומים אפשר להסתפק בכופר. אז הוא אמר שיסטה מהכללים כדי למנוע את התפטרות ראש הממשלה בעקבות הגשת כתב אישום, שתביא [הפסד בבחירות]. אמרתי לו, סלח לי, אבל זהו שיקול זר, שלא יעמוד בבג"ץ ... ואני מודיע לך, שאם אתה תחליט להטיל כופר, אני אגיש נגדך עתירה. הסברתי לו גם שהוא יוכל לשכור לעצמו עורך דין מכיסו הפרטי. רבינוביץ' היה איש נחמד וצנוע מאוד. הוא חשב על זה קצת, חזר אלי ואמר, שכחתי מהעניין".

ברק איים אפוא לעתור בעצמו נגד השר, ובאותה נשימה הבהיר לו כי יוכל להתגונן באמצעות פרקליט משל עצמו. במאמר מוסגר, תמוהה ההנחה שהשר יידרש לשלם מכיסו הפרטי כדי להגן על החלטה שקיבל בתפקידו הציבורי. אך לענייננו חשובים עצם סמכותו של היועץ לעתור ועצם זכותו של השר להתגונן.

סמוך לאחר מכן התמנה ברק לבית המשפט העליון, ביסס את סמכות-העתירה של היועץ (ע"פ 768/80, ד"נ 12/81), ובספרו שיקול דעת שיפוטי (1987) אף קרא ליועץ "להרבות בפעילות כעותר במקרים מתאימים בה[ם] השלטון פועל בניגוד לחוק".

פרופ' זאב סגל, בספרו זכות העמידה בבית המשפט הגבוה לצדק (1993), כתב כי ראוי שהיועץ "לא יהסס לעתור במקרים שבהם נראה כי אחת מרשויות השלטון הפרה את שלטון החוק"; ובאותה רוח כתב השופט ד. לוין בפסק דין בבג"ץ ב-1995: "ראוי שהיועץ המשפטי לממשלה, כמייצג האינטרס הציבורי, יעתור לפני בית המשפט הגבוה לצדק במקרים שבהם הוא סבור כי אחת מרשויות השלטון שגתה בעניין שאותו הוא רואה כבעל חשיבות ציבורית מן המדרגה הראשונה" (בג"צ 1074/93).

השופט חשין נקט גישה דומה בפסק דין משנת 2002 (ע"א 8265/00). והפרופסורים אמנון רובינשטיין וברק מדינה, בספרם המשפט החוקתי של מדינת ישראל (מהדורת 2005), סיכמו במילים נחרצות: "בידי היועץ המשפטי לממשלה כמה אמצעים להבטיח כי רשויות השלטון יכבדו את שלטון החוק ... [ובהם] סמכותו – ולמעשה, חובתו – לפנות במידת הצורך לבית המשפט בבקשה למתן סעד, שתכליתו חיוב הרשות השלטונית לפעול בהתאם לחוק."

הדברים ברורים, והם מחדדים את השאלה שבה פתחנו. סמכות העתירה של היועץ הוכרה כבר לפני עשרות שנים, ולמיטב ידיעתי אין עליה עוררין עד היום. שופטים ומלומדים הפצירו ביועץ לעתור ואף להרבות בעתירות במקרים מתאימים, ויש שהטעימו כי זו חובתו ולא רק סמכותו. ובכל זאת, אף שמקרים מתאימים לא חסרו ואינם חסרים, עובדה היא שהיועץ מעולם לא עתר נגד הממשלה – אף לא פעם אחת. כיצד להסביר זאת, ומניין הנתק המוחלט כל כך בין התיאוריה לבין המציאות?

התשובה כרוכה בדין החל על ייצוג הממשלה כשאחרים עותרים נגדה והיועץ אמור דווקא להגן עליה, ועלינו לראות כעת מהו הדין הזה וכיצד התפתח.

 

הערת-פנחסי

ייצוג הממשלה בבג"ץ נשען על הערה שהשופט ברק כתב בפרשת פנחסי (בג"ץ 4267/93), לפני כמעט שלושים שנה, במסגרת עתירה שהוגשה נגד ראש הממשלה רבין (בכהונתו השנייה).

השאלה שעמדה להכרעה הייתה אם ראש הממשלה חייב לפטר את סגן השר פנחסי, אחרי שגובש נגדו כתב אישום והכנסת סירבה להסיר את חסינותו. אולם בשולי הפסק באה הערה אגבית על האופן שבו ראש הממשלה היה מיוצג בעתירה, והיא שגיבשה את דין הייצוג עד היום.

ייאמר מיד שדין זה חל לא רק על ראש הממשלה אלא גם על הממשלה כגוף, קל וחומר על שרים ורשויות אחרות ("הממשלה"), וניתן להציגו בפשטות. מקום שהוגשה עתירה נגד הממשלה והיועץ המשפטי סבור שהעתירה מוצדקת – הוא רשאי שלא לייצג את הממשלה, הוא רשאי למנוע ממנה ייצוג על ידי פרקליטים אחרים, והוא אף רשאי להופיע מטעמה אך לטעון נגדה ולבקש שבג"ץ יפסוק לחובתה. במקרה כזה יכול שיישמעו העותר והיועץ ששניהם כאחד תוקפים את הממשלה, ולא תישמע כלל הממשלה הרוצה להתגונן.

במקומות אחרים כתבתי בהרחבה על סוגיית הייצוג. הבעתי את דעתי, בכל הכבוד, שהדין הקיים שגוי מהיסוד. השתדלתי להראות שהוא נטול בסיס בחוק או במקורות משפטיים אחרים; שהוא לוקה בבלבול וערפול של מושגים; שהוא מערער את שלטון החוק; שהוא פוגע בבית המשפט, בממשלה, ביועץ ובציבור; שהוא מנוגד לדין בכל מדינה בת-השוואה; שהוא מפר יסודות ראשונים של משפט ומשטר ודמוקרטיה; ועוד. השתדלתי גם להסביר כיצד נולד בישראל דין אשר כזה, ואחרי שנולד גם התגבש והונצח. מאמר קצר זה לא נועד לכל אלה, אבל דומני שהוא מחייב להרחיב מעט על מה שאירע בפרשת פנחסי ואחריה.

ערב הדיון בעתירה התגלעה מחלוקת בין רבין לבין היועץ המשפטי, יוסף חריש, שבכובע התובע גיבש את האישום נגד פנחסי ועתה חבש את כובע הפרקליט כדי לייצג את ראש הממשלה. רבין סבר, מכמה נימוקים, שאין עליו כל חובה חוקית לפטר את פנחסי. חריש לעומתו סבר להיפך, ובתשובתו הכתובה לעתירה טען שהעותרים צודקים ודין העתירה להתקבל. כך גם בדיון בעל-פה: היועץ התייצב מטעם ראש הממשלה ולהלכה ייצג אותו, אולם למעשה טען נגדו – באמצעות פרקליטת המדינה דורית ביניש – ובכך הצטרף בפועל לעותרים. אשר לעמדתו האמתית של רבין, הנה התיאור בפסק הדין:

"לכתב התשובה מטעם [חריש] צורף מכתבו של [רבין]. בגוף כתב התשובה ניתן ביטוי לעמדתו של [רבין]. ... את עמדת [חריש] ייצגה לפנינו פרקליטת המדינה, הגברת ביניש. היא גם הציגה לפנינו את עמדתו של [רבין]. עם זאת היא ציינה כי עמדת [רבין] אינה מקובלת על [חריש]".

עמדתו של רבין הוצגה אפוא מפי אותה פרקליטה שטענה נגדו ובמסגרת אותו כתב תשובה שביקש מבית המשפט לדחות את עמדתו. למה הדבר דומה? למשפט פלילי המתנהל בהעדר הנאשם, שבו הסניגור מצטרף לתובע וטוען שהנאשם אשם. הסניגור אמנם מציג מכתב מהנאשם אך מיד תוקף את האמור בו, ואמנם מציין שהנאשם עומד על חפותו אך מיד טוען כי אשמתו הוכחה ויש להרשיעו.

הנה כך, בהליך גורלי (ראו חיים רמון, "דיומא", 20.10), ראש הממשלה נותר ללא ייצוג. הוא סבר שעמדתו חוקית, וכל שביקש היה להישמע בטרם תיפול ההכרעה. אולם לא זו בלבד שאיש לא הגן עליו, אלא מי שלהלכה ייצג אותו הסביר מדוע הוא טועה ויש לפסוק נגדו. איש לא התייצב מטעמו כדי לנסות ולשכנע שעמדתו מעוגנת בדין – ואגב כך להתמודד עם הטיעונים שכנגד, לחוש את דופק הדיון, להרחיב או להוסיף לפי הצורך ולהשיב לשאלות השופטים.

למרבה הצער בג"ץ לא ראה פסול באמור. הדיון התנהל כפי שהתנהל, ובג"ץ פסק פה אחד שעל רבין לפטר את פנחסי. רק לאחר ההכרעה בשאלת הפיטורין באה הערת הייצוג – וזו הייתה כאמור אגבית, לא נדונה, והשופט ברק אף הבהיר במפורש כי נכתבה "בשולי הדברים":

"[חריש ורבין] ביקשו לשכנע זה את זה, אך הדבר לא עלה בידם. במצב דברים זה, על היועץ המשפטי לממשלה לייצג לפנינו את ראש הממשלה על פי תפיסתו המשפטית של היועץ המשפטי לממשלה. ... השקפה זו יונקת חיותה מהמסורת החוקתית שלנו. ...על-כן אם, לדעת היועץ המשפטי לממשלה, הרשות השלטונית אינה פועלת כדין, הרשות בידי היועץ המשפטי לממשלה להודיע לבית המשפט כי הוא לא יגן על פעולת הרשות".

Aharon barak in Library

אהרן ברק

יודגש כי בנוסף לשאלת הפיטורין, ראש הממשלה לא היה מיוצג גם בשאלת הייצוג עצמה. הוא לא נשמע לפני שהצטווה לפטר את פנחסי, וגם לא לפני שנקבע בדרך אגב כי הוא אינו זכאי כלל להישמע. איש לא היה באולם כדי לטעון שהממשלה והעומד בראשה צריכים תמיד להישמע בטרם יינתן נגדם צו שיפוטי, כמוהם ככל בעל דין. מי שכן היה באולם הוא היועץ (באמצעות נציגתו), שהערת הייצוג הרחיבה את סמכויותיו שלו. היועץ נקלע אפוא לניגוד עניינים חריף בין חובתו לייצג את הממשלה בהתאם לעמדותיה האמתיות לבין רצונו האישי-מוסדי "לייצג" אותה כהבנתו, לכפות עליה את עמדותיו ולהעצים את כוחו על חשבון כוחה. קשה לחשוב על ניגוד עניינים מובהק יותר: השאלה היא אם היועץ רשאי לכפות על הממשלה ייצוג שהיא אינה רוצה בו, ובכל זאת היועץ מייצג את הממשלה – בניגוד לרצונה – גם לצורך השאלה הזאת עצמה.

השירות המשפטי של המדינה, ובראשו היועץ עצמו, אימצו בהתלהבות את הערת-פנחסי והפכו אותה ליסוד מוסד בתפיסת תפקידם. גם בג"ץ נשען ומוסיף להישען עליה בכבדות, אם כי מעולם לא עיגן אותה בהלכה פסוקה כפי שמיד יוסבר. ראינו כי הערת-פנחסי הייתה אגבית, באה בשוליים ולא עומתה כלל עם עמדה נוגדת; כי הנפגעת ממנה, הלא היא הממשלה, לא הייתה מיוצגת ולא קיבלה כלל הזדמנות להתנגד; כי "המרוויח" הוא מי שבעצמו משתיק את המפסידים. אולם כל אלה לא הפריעו למהלך הדין. השירות המשפטי ובג"ץ עצמו, ובעקבותיהם רבים אחרים, נטשו את ההבחנה בין הלכה שקולה ומחייבת, שנפסקה אחרי דיון ממצה ובהליך תקין – לבין הערה אגבית, לא-מחייבת, שכלל לא נדונה ובאה בשולי הליך פגום. הערת-פנחסי נעשתה לפיכך "הלכת פנחסי", יש מאין, וכבר שנים ארוכות היא מוצגת כאילו הייתה הלכה פסוקה ומחייבת לכל דבר.

בתוך כך סולקו מהתודעה גם דברי ביקורת, ובכלל זה מפי אישים שאסור היה להתעלם מהם. חיים כהן, פרקליט המדינה הראשון (1950-1948) והיועץ המשפטי השני (1960-1950) ושופט בבית המשפט העליון (1981-1960), התייחס להערת-פנחסי בחריפות יוצאת דופן. הוא כתב כי חש "מועקה בלב שלראש הממשלה לא היה יומו בבית המשפט"; כי ייצוג הממשלה בניגוד לעמדתה הוא "דבר משונה", "כאילו עמדתו של היועץ המשפטי היא היא עמדת הממשלה על אפה ועל חמתה"; והבהיר כי "מקום שהממשלה או אחד משריה לא קיבלו עצתו של היועץ המשפטי – אפילו בשאלה משפטית, ומכל שכן בשאלה שמשפטיותה שנויה במחלוקת – ... אין היועץ המשפטי יכול – ואין זה יאה לו – לסתום להם את הפה ולכוף עליהם את דעתו."

משה בן זאב, היועץ המשפטי הרביעי (1968-1963), כתב כי הייצוג בפנחסי היה "עיוות קונסטיטוציוני. ... בג"ץ דיבר בשמה של מסורת חוקתית ... אולם הוא לא כיבד את אותה המסורת, אלא הקצין אותה".

מרים בן פורת, שופטת בית המשפט העליון (1988-1976) ומבקרת המדינה (1998-1988), גם היא לא מצאה ביסוס ל"מסורת" שהוזכרה בפנחסי, והטעימה את מה שנותר נכון עד היום: טיעון בעניין זה מעולם "לא הועמד להכרעה שיפוטית, וממילא לא הונחה [לו] תשתית ראייתית".

הערת-פנחסי ביססה עצמה ב-1993 על "מסורת חוקתית" שהתגבשה כביכול בדור הראשון למדינה – ובאו אנשי הדור הראשון והבהירו במו פיהם כי לא היה ולא נברא.

במקומות אחרים השתדלתי להראות כי מגמה דומה התפתחה סביב סמכויות נוספות של היועץ המשפטי. אמת מדומה החליפה את האמת כהווייתה, על מנת לשרת תפיסה המעצימה את כוח היועץ על חשבון כוחה של הממשלה. עוד השתדלתי להראות כי העצמת היועץ הייתה במידה רבה מעין תגובה פוסט-טראומתית לפרשת השב"כ ("קו 300"), שב-1986 הסלימה לכלל התנגשות קיצונית בין היועץ וסביבתו לבין הממשלה וראשיה. פרשה קשה זו הנחילה טראומה של ממש למערכת המשפטית, מוסדית ואישית גם יחד, עוררה בקרבה תגובה חרדתית ומופרזת שחלחלה עד מהרה גם לבית המשפט העליון – וסופה שהצמיחה דין נמהר ושגוי, לא שקול ולא מבוסס, שברבות הזמן התאבן והונצח.

נותר להדגיש כי דין הייצוג טמון עד היום בשורה של הערות אגב, שאין להן עוגן ממשי אלא הן נשענות זו על זו. בית המשפט העליון מעולם לא דן ולא הכריע בשאלת הייצוג כשאלה עיקרית, על יסוד טיעונים ממצים משני עברי המתרס. פרט להסברים אחרים, דומני שעובדה פשוטה זו היא מפתח להבנת הפגמים הקשים בהערת-פנחסי עצמה, בהערות האגב שבאו אחריה ובכל התפיסה הקיימת של דין הייצוג.

 

שלילת ייצוג מהממשלה – שתי פרשות טריות

תהא הביקורת אשר תהא, הערת-פנחסי חולשת כיום על ייצוג הממשלה בבג"ץ. היא מהווה עמוד אש ליועץ ולכל המערכת הכפופה לו, ובכלל זה למחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה. היא הכתיבה גם את מהלכן של שתי פרשות שעודן טריות בזיכרון הציבורי ויתוארו כעת בקיצור נמרץ.

פרשה אחת פרצה לפני כשנתיים בעת ששר המדע, אופיר אקוניס, החליט שלא למנות את יעל אמיתי – פרופסור לביולוגיה – לגוף מדעי בינלאומי. התברר כי זו חתמה שנים קודם על עצומה שעניינה שירות צבאי בשטחים, והשר סירב למנותה משום שראה בחתימתה קריאה לסרבנות ואף עבירה פלילית. אמיתי מצדה עתרה לבג"ץ.

היועץ (באמצעות נציגיו) צידד בעותרת. הוא ביקש מהשר לשקול בשנית, וכשהשר נותר בעמדתו, סירב להגן עליו וטען בבג"ץ כי דין העתירה להתקבל. הדיון בעל פה היה מחזה יוצא דופן: השר עמד על רגליו וביקש להישמע – ואילו מנהל מחלקת הבג"צים, שלהלכה ייצג את השר ולמעשה טען נגדו, ביקש מהשופטים שלא לאפשר לו לדבר. סופם של דברים שהשר קיבל בכל זאת רשות דיבור, הגיש גם תצהיר מטעמו, ובכך נשמע ולו באופן חלקי ופגום. לגוף העניין, השר הפסיד והעתירה התקבלה.

פרשה שנייה ארעה לא מכבר סביב עתירה נגד השר לביטחון פנים, שעניינה תבחינים (קריטריונים) למתן רישיונות נשק. אף שאלה נקבעים כבר שנים ארוכות בהנחיות מנהליות של השר – כיום אמיר אוחנה – העותרים טוענים שהחוק מחייב לקבעם בתקנות הנזקקות לאישור הכנסת. העתירה תלויה ועומדת, ושוב השר והיועץ חלוקים.

השר סבור שהוא מוסמך לקבוע את התבחינים במסגרת משרדו, והיועץ טוען להיפך מטעם השר עצמו. השר ביקש לפיכך ייצוג נפרד; היועץ סירב; השר הודיע לבג"ץ שהיועץ אינו מייצג אותו; והיועץ הודיע שהודעת השר משוללת תוקף.

ההכרעה ניתנה בחודש שעבר בהחלטה קצרצרה של בג"ץ: "ההודעה מטעם [השר] הוגשה שלא באמצעות היועץ המשפטי לממשלה ולא על דעתו ... ואנו מורים על הוצאתה מהתיק". אמרו מעתה: השר זקוק להסכמת היועץ אפילו כדי להודיע שאין ביניהם הסכמה.

Avichai Mandelblit

היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט

כמובן, לצד התנגשויות חזיתיות ופומביות מעין השתיים שהזכרנו, הכוח לשלול ייצוג טמון בעצם קיומו ולאו דווקא בהפעלתו. ביודעה שעתירה לבג"ץ צפויה כמעט בכל עניין חשוב, וביודעה שלא תזכה להגנה אם היועץ יחלוק עליה – אין לממשלה ברירה, בדרך כלל, אלא להיכנע מראש לעמדת היועץ. לכן, אם הלה מבהיר כי "יתקשה להגן" על החלטה נתונה, בדרך כלל די בכך כדי שהממשלה תישמע לו. ההחלטה לא תתקבל, העתירה לא תוגש, וכוחו של היועץ ייוותר כמעין איום שאין הכרח לממשו. אין פלא שדין הייצוג עולה כל העת על סדר היום, וחשיבותו המעשית עצומה הן לפני הקלעים והן מאחוריהם.

כיצד להסביר שהמערכת הפוליטית משלימה עם דין הייצוג, ולכל היותר מוחה נגדו מבלי לתקנו? אף זו שאלה מעניינת, מורכבת, אך לא כאן המקום להעמיק בה.

 

מדוע היועמ"ש לא עותר נגד הממשלה?

ועתה לשאלה הממתינה לתשובה.

אם היועץ חריש סבר שרבין חייב לפי דין לפטר את פנחסי, ועל כן הדין נרמס כל זמן שרבין ממאן, מדוע לא עתר נגדו בעצמו? מדוע לא עתר היועץ מנדלבליט נגד השרים אקוניס ואוחנה, ששניהם התעלמו במפגיע מעמדתו ושניהם התעקשו – לפי הבנתו – לחרוג מסמכותם ולפעול שלא כדין? מדוע לא הוגשה עתירה מסוג זה מעולם, אף לא פעם אחת, בכל תולדות המשפט הישראלי?

אציע ארבע תשובות המשלימות זו את זו. שלוש הראשונות הן מתבקשות וסבירות, ואין להן נגיעה להערת-פנחסי ולדין הייצוג שראינו. הרביעית היא המעניינת יותר, ודומני שהיא חושפת את העיוות ואת הסתירה הפנימית שבדין הקיים.

ראשית – שערי בג"ץ פתוחים כיום לרווחה, ובכל סוגיה חשובה צפויה עתירה. אין אפוא צורך שדווקא היועץ יעתור נגד הממשלה, משום שרבים אחרים יעשו זאת במקומו.

שנית – היועץ ודאי חש רתיעה, במודע או שלא במודע, מפני תגובת נגד שלטונית. עתירה שכותרתה "היועץ המשפטי לממשלה נגד הממשלה" היא מתקפה יזומה וחזיתית, גלויה ואף מתריסה. תהא תוצאתה אשר תהא, היא מביכה ודוקרת את העין. עתירה כזאת תקשה על הממשלה לשוב לסדר היום ועלולה לגרור רפורמה חקוקה בסמכויות היועץ, שהיועץ ודאי לא רוצה להסתכן בה.

שלישית – שגרת תפקידו של היועץ היא לסייע לממשלה בגבולות הדין, בעצמו ובאמצעות המערכת הכפופה לו. עם זאת, כדי שיוכל לייעץ לממשלה ולייצג אותה דרך שגרה, עליו לשמור עמה ולו על מינימום של יחסי עבודה ואמון. יחסים אלה עלולים לקרוס כליל אם הממשלה תפנים כי היועץ עלול בכל רגע לתקוף אותה מיוזמתו, כי כל מה שתאמר לו עלול לשמש נגדה, וכי עליה להיזהר מאוד בטרם תחשוף בפניו מידע או חולשות או התלבטויות. גם מטעם זה, היועץ לא ימהר לתקוף מיוזמתו ובאופן חזיתי את הרשויות שבדרך כלל הוא מסייע להן ומגן עליהן.

נותרה התשובה הרביעית, שלענייננו כאן היא העיקר.

אילו היועץ עתר בעצמו נגד הממשלה – מובן שהממשלה הייתה מיוצגת על ידי פרקליט אחר, ואז עמדתה הייתה נשמעת והיא הייתה מקבלת הזדמנות מלאה להתגונן. ראינו שהדבר היה ברור ליועץ ברק כשאיים ב-1977 לעתור נגד השר רבינוביץ', ודומני שהוא ברור לכל אדם, משפטן או לא-משפטן, מתוקף האינטואיציות הבסיסיות ביותר של משפט וצדק והיגיון. איש לא יטען שהיועץ רשאי לעתור נגד הממשלה ובאותו זמן לייצג אותה ולהגן עליה, או לתקוף אותה ולמנוע מאחרים להגן עליה. הדין ודאי לא היה משלים עם חזון תעתועים שבו היועץ "מייצג" את הממשלה בעתירה שהוא עצמו יזם נגדה, תוקף אותה הן מספסל העותרים והן מספסל המשיבים, ובה בעת שולל ממנה כל יכולת להתגונן.

מבחינת היועץ, אם כן, אפילו עתירה אחת נגד הממשלה הייתה עלולה לגבות מחיר גבוה. הוא היה נחשף לסכנות ולחסרונות של מתקפה חזיתית כמוסבר; היה נאלץ לראות כיצד פרקליטים אחרים מייצגים את הממשלה ומכרסמים במונופול הייצוג שלו; היה מחויב להתמודד לגוף העניין עם טיעוני הפרקליטים האלה, שהרי לא היה בכוחו להשתיקם; והיה נושא גם בסיכון מוגבר לאובדן יוקרה, שלא לומר בושת פנים, אם בג"ץ היה מקבל לבסוף את עמדת הממשלה ולא את עמדתו.

והנה, מכוח הדין שראינו ובחסות ערפל משפטי כבד – היועץ יכול להצטרף לטענות העותרים מבלי להיות עותר בעצמו, להימנע מהסכנה ומהמחיר של מתקפה חזיתית, ועל גבי הכול למנוע מהממשלה להישמע. אין צורך שיעתור בעצמו שהרי תמיד יימצאו עותרים אחרים, ומשעה שהוגשה עתירה דרכו סלולה. הוא רשאי להופיע בשם הממשלה ולהלכה "לייצג" אותה – ובכל זאת לתקוף אותה, לבקש פסק דין נגדה, לטעון את כל מה שהיה טוען אילו עתר נגדה בעצמו, ובנוסף גם למנוע ממנה להתגונן באמצעות פרקליטים אחרים.

מתברר שערפל מושגי ופרוצדורלי מטשטש לגמרי את המציאות שמתחתיו. למראית עין נדמה כאילו הכול כשורה, שהרי העותר מיוצג מצד אחד של המתרס והממשלה מיוצגת מצדו השני. אולם למעשה הממשלה כלל אינה מיוצגת, ושני הצדדים כאחד מבקשים שבג"ץ יפסוק לחובתה. המציאות הפשוטה היא שהיועץ תוקף את הממשלה ומשתיק אותה בעת ובעונה אחת. הוא טוען נגדה כ-"מייצג" בדיוק כפי שהיה עושה כעותר, אלא שבתורת "מייצג" בלעדי הוא רשאי גם לחסום מייצגים אחרים. אם תרצו: הדין מתיר ליועץ לעשות במעורפל ובעקיפין (בתורת "מייצג") את מה שלעולם לא היה מתיר לו לעשות בגלוי ובמישרין (בתורת עותר), היינו, לתקוף את הממשלה ובה בעת לשלול ממנה הגנה.

להסרת ספק, אינני טוען שהמערכת המשפטית מפזרת בכוונה ערפל במטרה לטשטש את המציאות – אלא דומני שהדין עצמו שרוי בערפל, והמערכת המשפטית כבר אינה רואה עד כמה הוא מעוות.

ניזכר בשר אקוניס, שמנהל מחלקת הבג"צים טען נגדו וביקש מהשופטים להשתיקו כשקם לדבר. אף שבמקרה זה קיבל השר פתחון פה, בכל זאת התמונה ברורה: היועץ, באמצעות מחלקת הבג"צים, חתר לכך שעמדת העותרת תישמע הן מספסל העותרים והן מספסל המשיבים, ואילו עמדת השר לא תישמע כלל. הוא ביקש מבג"ץ לפסול החלטה שלטונית ששני הצדדים תוקפים אותה ואיש לא מגן עליה – בדיוק כפי שהיה עושה אילו הורשה לעתור בעצמו נגד השר וגם למנוע ממנו להתגונן.

בפרשת אוחנה התמונה קשה אף יותר. בשונה מאקוניס שנשמע לבסוף בדרך לא דרך, השר אוחנה הושתק כליל. העותרים והיועץ שניהם טוענים נגדו, ואילו הודעתו שלו הוצאה מהתיק בהוראת בג"ץ. נותר רק לתמוה ולמחות: אילו היועץ עתר נגד השר מהחזית ובגלוי – איש לא היה מדמיין שיוכל להשתיקו, ובג"ץ ודאי לא היה מנהל "הליך" שיש בו רק התקפה ולא הגנה; אבל די שהיועץ תוקף את השר מהעורף בעודו "מייצג" אותו – מתקפה זהה בכובע אחר – והנה בפועל הוא גם סותם את פיו, בלשונו של חיים כהן, ובג"ץ נותן לכך יד ואינו שומע כלל את עמדת השר.

עיוות קשה, שהיה בלתי נסבל אילו היה גלוי לעין, מתרחש כל העת משום שלא מבחינים בו תחת הערפל שיצר הדין.

אבהיר, לבסוף, כי אינני טוען שעל היועץ להגיש עתירות נגד הממשלה. כמוסבר, יש דווקא טעמים חזקים שלא יעשה זאת. טענתי פשוטה: היות שהיועץ לא היה מורשה להשתיק את הממשלה אילו תקף אותה כעותר, גם אין להרשות שישתיק אותה כשהוא תוקף אותה כמייצג. בפשטות, "ייצוג" הממשלה אינו היתר לתקוף אותה ובה בעת לסתום את פיה.

 

הצורך בייצוג הממשלה

לפני סיום, יש להדגיש כי השאלה המכרעת אינה כיצד היועץ מייצג אלא כיצד הממשלה מיוצגת. התפקיד קודם לבעל התפקיד, וחשיבות הייצוג קודמת לזהותו או למעמדו או לסמכויותיו של המייצג.

אף שלכאורה הדברים ברורים – כדאי להזכיר שני טעמים לחשיבות הייצוג בהליכים משפטיים בכלל, ואף ביתר שאת בהליכים בבג"ץ שהממשלה צד להם.

טעם אחד הוא מתן לגיטימציה להכרעה השיפוטית. אין תסכול גדול משל אדם שדנים בעניינו ומחליטים נגדו מבלי שעמדתו נשמעה. אפשר כמובן לחלוק על ההכרעה השיפוטית לגופה, אולם ייצוג נאמן מאפשר גם למפסידים ולמתנגדים לראותה כלגיטימית ולהשלים עמה ביתר קלות. לגיטימציה זו אובדת עד כמה שממשלה נבחרת, ועמה ציבורים גדולים העומדים מאחוריה, חשים כי הושתקו ועמדתם אינה נשמעת. שלילת ייצוג, או ייצוג חלקי ופגום, מצמיחים בהכרח אנטגוניזם נרחב ומסוכן כלפי היועץ, כלפי בג"ץ, כלפי הדין, ובסופו של דבר כלפי "שלטון החוק".

טעם שני לייצוג הוא שיפור ההכרעה השיפוטית עצמה. ייצוג מלא של כל העמדות, שלא רק נשמעות אלא גם מתמודדות זו עם זו, נותן לבית המשפט תמונה טובה ככל האפשר של העובדות ושל הדין ולכן סולל את הדרך להכרעה מיטבית. גם הטעם הזה מקבל משנה תוקף בבג"ץ. כידוע, בג"ץ דן כל העת בסוגיות רבות-פנים ובעלות השלכות מורכבות. הצווים שהוא נותן אף הם לעיתים מורכבים – כגון אם קיבל עתירה אך השהה לזמן מה את הסעד, או דחה עתירה אך הוציא מעין "כרטיס צהוב" לרשות השלטונית. עוד יש להוסיף כי בג"ץ הוא ערכאה ראשונה ואחרונה גם יחד, אין בו חקירת עדים ובירור עובדות, וכל שהוא רואה הוא מה שהצדדים שמים בפניו. לכן, במיוחד בבג"ץ, ייצוג מלא ונמרץ של העמדות הרלוונטיות הוא תנאי להכרעה הטובה והנכונה ביותר.

המסקנה לדעתי ברורה. עם כל חשיבותו של מוסד היועץ המשפטי לממשלה, העיקר לענייננו הוא עצם הצורך בייצוג ועצם דמותם של הליכים משפטיים. לכן, אפילו נניח שהיועץ רשאי להימנע מייצוג הממשלה כשהוא חולק עליה (אף שתפקידו לייצג אותה), ואפילו נניח שהוא רשאי לטעון כרצונו בהליכים שהממשלה צד להם (אף שלא הוא בעל הדין ולא הוא קיבל את ההחלטה המותקפת), ואפילו נניח שהוא רשאי לתקוף את הממשלה ולטעון נגדה בפה מלא – עדיין אין פירוש הדבר שהממשלה לא תיוצג ולא תישמע כלל, ולו פעם אחת, בטרם יינתן לה צו שיפוטי המורה לה מה תעשה או לא תעשה.

במילים אחרות: גם אם היועץ רשאי להציג בבג"ץ את עמדותיו שלו, ודאי לא נובע מכך כי בכוחו למנוע מהממשלה להציג את עמדותיה שלה. אפשר אם כן שיישמעו לעת הצורך הן עמדת העותר והן עמדת היועץ והן עמדת הממשלה, כל אחת מפי פרקליטים נפרדים – ובית המשפט ישמע ויחליט.

ד"ר איתן לבונטין הוא בעל תואר ראשון ושלישי במשפטים מהאוניברסיטה העברית בירושלים ותואר שני במשפטים מאוניברסיטת אוקספורד. תחום מומחיותו העיקרי הוא מוסד היועץ המשפטי לממשלה ומקביליו בארצות אחרות, ובפרט תפקידי הייעוץ לרשויות המדינה וייצוג המדינה בבית המשפט

users: איתן לבונטין

Anonymous
על מנת להסביר את העניין נחוץ להבין את המבנה המשפטי. תפקיד השר הינו לקבוע מדיניות (לכך נבחר!). תפקיד היועמ"ש הוא האחראי על החוק ברשות, הוא האחראי על שמירת הנהלים בתוך המשרד - כיועץ וכשומר סף. וכלפי חוץ – כמייצג ומגן על המשרד בבית המשפט.
הבעיה נוצרה בכך שהיועמ"ש התחיל להתערב בשאלות משפטיות שנויות במחלוקת. המשמעות המשפטית של התערבות זו היא שהיועץ המשפטי בעצם שולל, או מיצר, באמצעות פרשנותו המשפטית מהשר את זכותו לקבוע מדיניות. מדיניות - שלפי הפרשנות החולקת על פרשנותו של היועמ"ש - נמצאת בתחום סמכותו של השר ובעצם היועמ"ש שולל אותה ממנו ומהציבור (!) ללא סמכות. מחובתו וסמכותו של היועמ"ש לחסום פוליטיקאי המבקש לנהל מדיניות שמנוגדת לנוהלים ולחוק! אך במקרים בהם, השאלה האם אכן המדיניות של השר נוגדת נהלים נתונה למחלוקת פרשנית הרי שבדיון המשפטי בבית המשפט במחלוקת זו גופה אין זכות ליועמ"ש לייצג את הנציג הנבחר.
מצב עניינים זה, בו היועמ"ש שולל מהציבור את זכותו לקבוע מדיניות באצטלה של "יועץ" בדרך קביעות משפטיות חדשניות [שכל בר דעת רואה שהקביעה אינה במתחם 'הדעה המוסכמת'] היא שוד כפשוטו!
אך חמור מכך, כשהדיון עולה לדיון בבית משפט, והדיון המהותי שאמור ליידון הוא מהי גבולות הסמכות של השר (כשהנתבע הוא השר כמייצג הציבור) היועמ"ש מסרס את הדיון דרך מצג שווא כביכול הדיון הוא 'נגד המשרד' שפועל בניגוד לסמכות. ובכך מונע מהנעשק להציג את עמדתו.
ד"ר איתן הרחיב על זכותו של היועמ"ש לעתור נגד רשויות שלטוניות שפועלות בניגוד לחוק. מהות תביעה כזו של היועמ"ש, בכובעו כשומר סף שאחראי שהשר לא יחרוג ממסגרת החוק, היא שלמרות שתפקיד נבחר הציבור הינו לקבוע מדיניות הרי שהיא מנוגדת לנוהל או לחוק. מנגד עמדת נבחר הציבור הינה שזה לא נוגד את החוק ואדרבה זה חלק מתחום אחריותו לקביעת מדיניות.
הצעתי היא שהשר והממשלה יוכלו לעתור נגד החלטה של היועמ"ש בטענה שהחלטה שיפוטית שנתן מייצר שלא כדין את מרחב הניהול שבתחום קביעת המדיניות שמזכותו של השר לקבוע.

תגובה 2
על מנת להסביר את העניין נחוץ להבין את המבנה המשפטי. תפקיד השר הינו לקבוע מדיניות (לכך נבחר!). תפקיד היועמ"ש הוא האחראי על החוק ברשות, הוא האחראי על שמירת הנהלים בתוך המשרד - כיועץ וכשומר סף. וכלפי חוץ – כמייצג ומגן על המשרד בבית המשפט.
הבעיה נוצרה בכך שהיועמ"ש התחיל להתערב בשאלות משפטיות שנויות במחלוקת. המשמעות המשפטית של התערבות זו היא שהיועץ המשפטי בעצם שולל, או מיצר, באמצעות פרשנותו המשפטית מהשר את זכותו לקבוע מדיניות. מדיניות - שלפי הפרשנות החולקת על פרשנותו של היועמ"ש - נמצאת בתחום סמכותו של השר ובעצם היועמ"ש שולל אותה ממנו ומהציבור (!) ללא סמכות. מחובתו וסמכותו של היועמ"ש לחסום פוליטיקאי המבקש לנהל מדיניות שמנוגדת לנוהלים ולחוק! אך במקרים בהם, השאלה האם אכן המדיניות של השר נוגדת נהלים נתונה למחלוקת פרשנית הרי שבדיון המשפטי בבית המשפט במחלוקת זו גופה אין זכות ליועמ"ש לייצג את הנציג הנבחר.
מצב עניינים זה, בו היועמ"ש שולל מהציבור את זכותו לקבוע מדיניות באצטלה של "יועץ" בדרך קביעות משפטיות חדשניות [שכל בר דעת רואה שהקביעה אינה במתחם 'הדעה המוסכמת'] היא שוד כפשוטו!
אך חמור מכך, כשהדיון עולה לדיון בבית משפט, והדיון המהותי שאמור ליידון הוא מהי גבולות הסמכות של השר (כשהנתבע הוא השר כמייצג הציבור) היועמ"ש מסרס את הדיון דרך מצג שווא כביכול הדיון הוא 'נגד המשרד' שפועל בניגוד לסמכות. ובכך מונע מהנעשק להציג את עמדתו.
ד"ר איתן הרחיב על זכותו של היועמ"ש לעתור נגד רשויות שלטוניות שפועלות בניגוד לחוק. מהות תביעה כזו של היועמ"ש, בכובעו כשומר סף שאחראי שהשר לא יחרוג ממסגרת החוק, היא שלמרות שתפקיד נבחר הציבור הינו לקבוע מדיניות הרי שהיא מנוגדת לנוהל או לחוק. מנגד עמדת נבחר הציבור הינה שזה לא נוגד את החוק ואדרבה זה חלק מתחום אחריותו לקביעת מדיניות.
הצעתי היא שהשר והממשלה יוכלו לעתור נגד החלטה של היועמ"ש בטענה שהחלטה שיפוטית שנתן מייצר שלא כדין את מרחב הניהול שבתחום קביעת המדיניות שמזכותו של השר לקבוע.

תגובה # חלק 2
כך לדוגמה במקרה של העתירה נגד ראש הממשלה יצחק רבין בטענה שחובתו לפטר את פנחסי, שם העותרת הייתה עמותה נגד הרשות השלטונית "ראש ממשלה" אותה מייצג היועץ המשפטי (שטוען נגד עמדת ראש הממשלה – האיש), היה על יצחק רבין להגיש תביעת נגד על הדרישה של היועמ"ש לנגוס ולהקטין את גבולות הסמכות שלו שניתנה לו בטענה משפטית חדשניות.
הרעיון הוא בעצם שבדיוק כפי שמזכותו של היועמ"ש לעתור נגד השר, כך בדיוק זכותו של השר לעתור נגד היועמ"ש.
בלשון אחרת: התביעה אינה נגד התנהלות הרשות השלטונית (אותה מייצג היועמ"ש), אלא התביעה טוענת על מרחב ההכרעה של נבחר הציבור ובדיון זה היועמ"ש אינו המייצג.
אם בית משפט יסרב לתת ייצוג לנבחר הציבור הדבר יהיה דומה לתביעת בעלות שתופנה לרשם הטאבו – שיירשום את נכס המקרקעין על שם פלוני – ולא נאפשר לאותו פלוני להתגונן, בטענה שהוא לא הנתבע...
הדיון המהותי הוא בעצם על צמצום מרחב הכרעה הנתון לנבחר הציבור שלא כדין, תוך זריית חול כביכול הדיון הינו על התנהלות המשרד.
הבעיה הקשה היא שאין לנו בכלל אימון שמערכת המשפט מחפשת צדק. להרגשתי היא מבקשת לכפות על אזרחי ישראל אג'נדות תוך פרשנויות משפטיות מעוותות.

תגובה #חלק 1
תודה על המאמר המעמיק שחשף את העצבים הרגישים שביסוד ההתנהלות המקוממת של היועמ"ש. אבל למרות זאת, לדעתי הוא לא תפס את המהות.
המאמר הסביר את העיוות המקומם שהעמדה הנידונת בדיון בבית המשפט אינה מיוצגת כלל, ואדרבה 'המייצג' תוקף אותה. בהמשך מעלה הכותב טעיה מדוע היועמ"ש אינו עותר נגד הממשלה.
אבל למצער, אם לא נבין את הבעיה השורשית הרי שניתן להסביר שההתנהלות הזו היא היא הנכונה מבחינה משפטית טהורה, למרות חוסר הייצוג. כדלהלן,
ד"ר איתן לבונטין משווה את מצב העניינים בעתירות נגד עמדת השר כך "למה הדבר דומה? למשפט פלילי המתנהל בהעדר הנאשם, שבו הסניגור מצטרף לתובע וטוען שהנאשם אשם. הסניגור אמנם מציג מכתב מהנאשם אך מיד תוקף את האמור בו..." ומסיים "יש להדגיש כי השאלה המכרעת אינה כיצד היועץ מייצג אלא כיצד הממשלה מיוצגת".
אך אין הנדון דומה למשל כלל, כי במשפט פלילי הנאשם הוא בעל דין אישי וזכותו הבסיסית היא להישמע כך שיקבל את יומו בבית המשפט. אך בעמדת שר או ראש ממשלה בענייני מדיניות, הרי השר אינו בעל דין! השר נושא את מכהן במשרתו אך אינו בעלים. ומכאן נובעת התנהלות היועמ"ש. תפקיד נבחר הציבור – האיש הפוליטי שקיבל את המנדט מהעם לנהל מדיניות על פי נוהלי החוק (בלבד!).
לכן במקרה (1) שעותר חיצוני עותר לדוגמה נגד מדיניות משרד השיכון, הרי שהנתבעת היא "משרד השיכון". ומי שמייצג אותה הוא הנציג שממונה על חוקיות המשרד. ואין שום סיבה משפטית שעמדת השר תושמע בדיון. הבנתו המשפטית של השר אינה רלוונטית לדיון, כי הדיון אינו נגד ההחלטה המדינית של השר (עליה אחראי השר) אלא נגד המשרד. שעל פי הטענה מתנהלת בניגוד לחוק או הנוהל ומשכך אין לה הזכות לכך. משכך ה'נתבע' הוא היועמ"ש – כאחראי על החוק במשרד.
אך במקרה (2) שהיועמ"ש הוא העותר נגד השר, התביעה היא נגד השר שחורג מתחומו וחורג ממסגרת הנהלים. במקרה זה השר עצמו מותקף ולכן חובה לייצג אותו (ולא את המשרד.)
אבל אם ניקח את הניתוח הנפלא של ד"ר איתן, נוכל למצוא (להבנתי) את הדרך להתמודד עם העיוות המשפטי הנ"ל. לאחר ניתוח מעמיק הבנתי שבעצם ד"ר איתן עלה כאן על אפשרות אדירה לפתרון התסבוכת המשפטית.

40דציבל
פשוט ומוציא משלווה (שלא לומר מזעזע).

עוד בנושא

הנקראים ביותר

המלצת העורכים

החדשים ביותר