ביקורת שיפוטית שאינה חוקתית – ומה אם הכנסת תנצל לרעה את סמכותה המכוננת?

התומכים בביקורת שיפוטית על חוקי היסוד, שבים ושואלים מה אם הכנסת – בכובעה כרשות מכוננת – תנצל לרעה את סמכותה ותחוקק (או תתקן) חוקי יסוד באופן שסותר את ערכי מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית?

תשובה אחת לשאלה זו היא שלנוכח חוסר האמון ברשויות השלטון השזור בו, יש לשאול אותה גם ביחס לרשות השופטת. כלומר, מה יקרה אם בית המשפט העליון ינצל לרעה את סמכותו ויבטל, למשל, את הבחירות לכנסת המוסדרות בחוק יסוד, על בסיס הטענה שביטולה הוא קיומה? למי שמתקשה להבין כיצד יוכל בית המשפט העליון לטעון שביטול הדמוקרטיה הוא קיום הדמוקרטיה, מוזמן להסביר את הטענה שנטילת זכות "המילה האחרונה" מהעם הריבון ומנציגיו הנבחרים, היא הגנה על הדמוקרטיה.

לפיכך, החשש מפני רשות מכוננת שחוטאת לעקרונות המדינה היהודית והדמוקרטית הוא חשש אמיתי ואותנטי אבל חשש זה קיים גם ביחס לרשות השופטת, ובכל מקרה הוא אינו מצדיק את נטילת הריבונות מהעם והעברתה לרשות שלטונית לא נבחרת.

אבל האם ניתן לגשר על הפער בין מי שחושש מניצול לרעה של הסמכות המכוננת לבין מי שחושש מניצול לרעה של הסמכות השופטת?

מדובר בפער עמוק ומשמעותי, אבל לדעתי זהו פער שניתן לגשר מעליו.

בית המשפט העליון יכול להצביע על פגמים בחקיקת חוק יסוד חדש או בתיקון חוק יסוד קיים ולשמש זרז לדיון ציבורי בנושא. אולם, היות ששופטי בית המשפט העליון הם פוליטיקאים לכל דבר ועניין שמחזיקים בתפיסות ערכיות ותרבותיות מסוימות, אך שהעם הריבון אינו בוחר אותם לתפקידם ואינו יכול להחליפם, לא ראוי מבחינה דמוקרטית שפסיקתם תהא "המילה האחרונה". במקום זאת, פסיקה המבקרת חקיקת יסוד תהיה שלב בדיאלוג החוקתי, וזכות המילה האחרונה תישמר לשלטון העם.

ניתן, למשל, לקבוע כי אם בית המשפט העליון מגיע למסקנה שיפוטית כי חקיקת יסוד מסוימת מנוגדת לערכי מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, חקיקה זו תעבור לאישור הציבור במשאל עם שייערך במהלך הבחירות לכנסת.

עם זאת, הצעה זו, כמו מתווים אחרים שהוצעו כדי לגשר בין שני הצדדים למחלוקת אודות הרפורמה לריסון כוחו של בית המשפט העליון, אינה פתרון קסם. שינויים מוסדיים המתבצעים ללא שינוי תודעתי, לא ייקלטו היטב ואולי אף יגרמו יותר נזק מתועלת. לפיכך, יש לחשוב על פשרה שלא רק תיראה טוב על הנייר, אלא גם שתתקבל על דעת הרוב בשני המחנות. מאבקי הכוחות בין הקבוצות השונות בחברה הישראלית יימשכו גם בעתיד, אבל כולנו חיים פה יחד, ואנו צריכים להמשיך ולגשר על מחלוקות פנימיות כמו שהצלחנו לעשות בהצלחה לא מבוטלת במשך 75 שנות קיומה של המדינה.

ד"ר שאול שארף הוא מרצה למשפט חוקתי במרכז האקדמי פרס ברחובות ועורך כתב העת "רשות הרבים"