ביקורת שיפוטית שאינה חוקתית – עליונותם החוקתית של חוקי יסוד כאמת לשעתה

כאשר דנים בביקורת שיפוטית על חוקי היסוד חייבים לשאול כיצד אלו שהכתירו את חוקי היסוד בתור חוקה במהפכה החוקתית הראשונה – הם אלו שמנסחים דוקטרינות שמאפשרות להם לבקר את חוקי יסוד ואף לבטלם, במהפכה החוקתית השנייה?

אחרי הכל, מה השתנה בשנים האחרונות עד כדי כך שתומכי המהפכה החוקתית הראשונה החלו לפקפק בקיומה של חוקה בישראל ובמעמדם העל-חוקתי של חוקי היסוד? לשון אחר, האם הדברים "אכן, יש למדינת ישראל חוקה. אלה הם חוקי היסוד" הייתה רק אמת לשעתה?

את התשובה לשאלות אלו אפשר למצוא בהסתגלותה של המערכת הפוליטית לפרדיגמה שהומצאה במהפכה החוקתית הראשונה. פוליטיקאים שהתנגדו למהפכה החוקתית הראשונה, רצו לצמצם את הסמכויות השלטוניות שבית המשפט העליון נטל לעצמו ושעקפו את המוסדות הנבחרים. אולם, הם הבינו ששינוי מוסדי רדיקלי אינו פתרון בר ביצוע. לפיכך, במקום להמשיך ולהתנגד למעמד החוקתי העליון שהעניק בית המשפט לחוקי היסוד – הפנימו אותם פוליטיקאים את כללי המשחק שיצרו השופטים ועשו בהם שימוש מושכל.

ב-34 השנים בין 1958 לבין 1992 נחקקו 11 חוקי יסוד חדשים (וחוק יסוד: הממשלה נחקק מחדש ב-1992). אולם, אחרי חוקי היסוד של 1992 החלה "הפסקה חוקתית" בת 22 שנים אשר במהלכן לא נחקק שום חוק יסוד חדש (יש לציין כי חוק יסוד: חופש העיסוק נחקק מחדש ב-1994 וחוק יסוד: הממשלה נחקק מחדש ב-2001). במהלך הפסקה חוקתית ארוכה זו, הפנימה המערכת הפוליטית את המשמעויות של המהפכה החוקתית הראשונה. אחרי שהפנימה משמעויות אלו חזרה המערכת הפוליטית לפרויקט החוקתי וניסחה שני חוקי יסוד – חוק יסוד: משאל עם ב-2014 וחוק יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודית (המכונה "חוק יסוד: הלאום") ב-2018. שני חוקי יסוד אלו עיגנו את עקרונות היסוד הבסיסיים של מדינת ישראל – מדינה יהודית (חוק יסוד: הלאום) ודמוקרטית (חוק יסוד: משאל עם). הפוליטיקאים שעד אז התנגדו להכיר בחוקי היסוד בתור חוקה המעגנת את עקרונות היסוד של המדינה, אימצו את הפרדיגמה שהומצאה במהפכה החוקתית הראשונה. לעומתם, המשפטנים שתמכו במהפכה החוקתית הראשונה, נקלעו למלכוד עקב השימוש המתוחכם שעשו נבחרי הציבור בכללי המשחק החוקתיים שנוצרו על ידי בית המשפט העליון.

כיצד אפוא הצליחו המשפטנים התומכים במהפכה החוקתית הראשונה לצאת מהמלכוד שנוצר בעקבות הסתגלות המערכת הפוליטית לכלליה?

לצורך זה פותחה אסטרטגיה המבוססת על שני מהלכים. מחד גיסא, שינו המשפטנים כיוון והחלו להביע פקפוק גובר והולך בהכרה בחוקי היסוד בתור חוקה, אם על בסיס התואנה שהליך חקיקת חוקי היסוד ותיקונם אינו קשיח דיו כמקובל בחקיקה חוקתית (למרות שהליך חקיקת חוקי היסוד כיום הוא זהה למה שהיה מאז ומעולם) ואם על בסיס תואנות אחרות (ראו רונית לוין-שנור, "מה שהיה נכון לעבר, איננו נכון עוד – כנסת זו אינה מחזיקה עוד בסמכות לחוקק חוקי יסוד מכוחה של 'החלטת הררי'"). מאידך גיסא, פיתחו המשפטנים דוקטרינות משפטיות שמעבירות את זכות המילה האחרונה באופן סופי ומוחלט לבית המשפט העליון (ושאפילו לא נטען לגביהן שמקורן בכנסת) כגון דוקטרינת "התיקון החוקתי שאינו חוקתי" ודוקטרינת "השימוש לרעה בסמכות המכוננת".

אם תשאלו היום את תומכי המהפכה החוקתית הראשונה אם ישנה חוקה בישראל, לרוב הם ישיבו לכם שתי תשובות סותרות: כן – חוקי היסוד שנחקקו בשנת 1992 הם חוקה, או לפחות בעלי מעמד חוקתי על-חוקי, ובשמם ניתן לבטל את חוקי הכנסת; לא – שני חוקי היסוד מהעשור האחרון אינם חוקה, ובייחוד כך הדבר ביחס לחוק יסוד: הלאום, שמעליו ישנם ערכים חשובים יותר, שהגדרתם אינה נתונה לעם הריבון ולנציגיו הנבחרים אלא רק לשופטי בית המשפט העליון (וכפועל יוצא, לשופטי בית המשפט העליון יש סמכות אינהרנטית לרוקן חוקי יסוד חדשים מתוכנם ואף לבטלם).

כדי להבין את הבעייתיות בטענה השנייה חשבו על דוקטרינות משפטיות כגון "שימוש לרעה בסמכות השפיטה" ו-"ביקורת שיפוטית שאינה חוקתית". כך או כך, התפיסה שבית המשפט העליון הוא זה שיכול להגדיר ערכים על-חוקתיים מעל חוקי היסוד, ולמעשה מעל רצון העם הריבון, מפרה את עקרונות היסוד של הדמוקרטיה הליברלית – שלטון העם, שלטון החוק והפרדת הרשויות.

ד"ר שאול שארף הוא מרצה למשפט חוקתי במרכז האקדמי פרס ברחובות ועורך כתב העת "רשות הרבים"