ביקורת שיפוטית שאינה חוקתית – בית המשפט העליון ושופטיו אינם "הטוב העליון"

שופטי בית המשפט העליון לדורותיהם ביקשו לעשות טוב לעמם ולמדינתם – לפחות רובם. אלא שעובדה זו נכונה גם ביחס לנבחרי הציבור – לפחות רובם. אלו ואלו לעיתים צודקים ולעיתים טועים אבל את נבחרי הציבור השוגים ניתן להחליף לאחר תקופה מוגדרת, ואילו את שופטי בית המשפט עליון השוגים לא ניתן להחליף, אלא רק להמתין שיפרשו בעיתם.

לצורך הדיון, דמיינו כי ביום מן הימים יישבו בבית המשפט העליון שופטים שצביונה של מדינת ישראל בתור מדינה יהודית, דמוקרטית וליברלית אינו עולה בקנה אחד עם תפיסת עולמם האישית. מה ימנע מהם לבטל חוקים וחוקי יסוד או לפרשם בהתאם לאתוס אנטי-יהודי, אנטי-דמוקרטי או אנטי-ליברלי? במצב הדברים הקיים –דבר לא ימנע זאת מהם.

אבל גם בלי להידרש לתרחיש דיסטופי ראוי לתהות מניין לנו שהשופטים שיכהנו בבית המשפט העליון בעתיד, לא יעדיפו להגן על האינטרסים של קבוצת הייחוס הפוליטית שלהם על פני זכויות הפרט וזכויות המיעוט? ובאופן כללי האם ראוי שהשופטים יכריעו בסוגיות פוליטיות? התפיסה הגורסת כי יש להעניק את זכות "המילה האחרונה" בידי מיעוט שופטים שאינו נבחר בידי העם הריבון ואינו ניתן להחלפה על ידי העם הריבון, על בסיס החשש מפגיעה של העם הריבון בזכויות המיעוט בתוכו, דומה בעיניי לפתרון של בעיה אפשרית בדרך שיוצרת בעיה קשה עוד יותר, שכן חשש מפני "עריצות הרוב" אינו נפתר על ידי "עריצות המיעוט". את ריבונות העם אין להעביר לידי קבוצת שופטים שאינם נבחרי העם – גם אם הם חכמים וטובים. במקרים בהם נדרשת הכרעה בינרית – הכרעה לטובת המיעוט משמעותה "עריצות המיעוט" והיא גרועה לאין ערוך מאשר "עריצות הרוב". גם אם ננקוט בקו המחשבה שהמיעוט תמיד נדרש להגנה, הרי שההקצנה הלוגית המפורסמת "מי יציל את הג'ינג'ים מפני עריצות הרוב?" צריכה להיענות בשאלה "ומי יציל את הג'ינג'ים מפני עריצות המיעוט?".

היום, במקרה, יושבים בבית המשפט כאלו שמגנים על הג'ינג'ים. מחר יתמנו לבית המשפט כאלו שיכריעו נגד הג'ינג'ים. הרי הפה שאסר הוא הפה שיתיר, ואנו עלולים להיוותר ללא דמוקרטיה וללא ליברליזם. יש להדגיש כי לרשות השופטת יש תפקיד קריטי במדינה דמוקרטית והוא להכריע בסכסוכים אזרחיים שונים בין אדם לרעהו ולברר את תחולתו של החוק הפלילי על הנאשם תוך שמירה על תקינות ההליך השיפוטי. גם במישור הציבורי לרשות השופטת תפקיד חשוב – להאיר את הפינות האפלות בהן השלטון נכשל בתפקידו השלטוני או פגע באופן שרירותי בזכויותיו של הפרט. כך פעל בית המשפט העליון עוד טרם "המהפכה החוקתית הראשונה", כאשר כבר בשנים הראשונות למדינה הוא סייע להגן על זכויות הפרט, למשל בעניין בז'רנו (בג"ץ 1/49), בעניין שייב (בג"ץ 144/50) ובעניין קול העם (בג"ץ 73/53). בית המשפט העליון גם פיקח על כך שחקיקת החוקים תתבצע לפי הכללים – ולא לפי ערכים – כפי שפסק בעניין ברגמן (בג"ץ 98/69).

חשוב לחדד, בית המשפט העליון לא הגן על זכויות הפרט ועל ההליך הדמוקרטי, אלא לכל היותר סייע לציבור להגן על אלו. הציבור הישראלי הוא טוב מטבעו אך ככל ציבור גם הוא עשוי להיכשל בקבלת החלטות, ובית המשפט יכול לסייע לו כאשר נציגיו ברשויות הנבחרות חוטאים בהשגת הטוב. אם הרוב בישראל לא היה טוב מטבעו – החלטות בית המשפט היו חסרות תועלת כי הציבור ונבחריו לא היו מכבדים אותן.

הסנטימנט הציבורי לטוב ולחירות מופנה גם כלפי בית המשפט עצמו. מרגע שבית המשפט העליון צבר כוח ריבוני על חשבונו של הציבור, התגובה הבריאה של אזרחים חפצי חירות היא כזו המבקשת להשיב את בית המשפט העליון לגודלו הטבעי. הדרישה למנוע מבית המשפט העליון את הסמכתו העצמית לבטל חוקי יסוד אינה דרישה ליטול ממנו את הכוח לסייע לציבור להישמר מפני פגמי השלטון הנבחר. אדרבא, וכפי שארחיב בהמשך, ביקורת שיפוטית שמתריעה מפני פגיעה בערכי מדינת ישראל היא ראויה שכן מסייעת לציבור להגשים את חירותו ואת אהבת האדם שבו. ביקורת שיפוטית שמתעלמת מן העם הריבון, היא פסולה משום ששופטי בית המשפט העליון אינם נבחרי ציבור, ובוודאי שאינם התחליף לציבור.

לא כך הדבר בעיני אלו שמבקשים להעניק לבית המשפט העליון סמכות לפסילת חוקי היסוד, תוך שהם מזהירים אותנו מפני "הרוב הדורסני" שפגע בזכויותינו – נשים מפני גברים; חילונים מפני חרדים (אגב, החרדים הם מיעוט והחילונים הרוב); להט"בים מפני סטרייטים – ומסבירים כי ללא רשות שופטת עצמאית, אין מי שיגן על החלשים. ברם, תפיסה זו מתבססת על שתי הנחות שגויות.

ההנחה השגויה הראשונה היא שמשאת נפשו של הרוב הישראלי הוא פגיעה במיעוט – והדבר שמונע ממנו להגשים את תאוותו הרובנית הזדונית הזו הוא אך ורק בית המשפט העליון. רק פתאים מאמינים לדמוניזציה הזו של העם בישראל. הרוב במדינה מכבד את זכויות הפרט ומגן על החלש כי זה הדנ"א החברתי שלו. לא הרשות השופטת הקימה פה מדינה דמוקרטית שהעניקה את זכות הבחירה לכל אזרח מיום היווסדה. לא הרשות השופטת הקימה פה עמותות חסד הגומלות חסדים לאלפים, וארגונים הדואגים לזכויותיהם של חלשים ונדכאים. לא הרשות השופטת חוקקה פה חוקים המגנים על זכויות האזרחים ועל קבוצות הזקוקות להגנה מיוחדת בתוך חבר האזרחים, כמו חוק שיווי זכויות האשה מ-1951, חוק הנכים (תגמולים ושיקום) מ-1959, חוק ההגנה על חוסים מ-1966, חוק הגנת הדייר מ-1972, חוק הגנת הפרטיות וחוק הגנת הצרכן מ-1981, חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה מ-1988, חוק זכויות החולה מ-1996, חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות מ-1998, חוק זכויות נפגעי עבירה מ-2001, חוק התכנית לסיוע כלכלי (נגיף הקורונה החדש) (הוראת שעה) מ-2020 ועוד כהנה וכהנה. אומנם הרשות השופטת מסייעת לציבור הישראלי להגשים את עקרונותיו וחסדיו, אבל הציבור הישראלי הוא טוב כי הוא טוב – ולא כי הרשות השופטת פסקה שהוא כזה או שהיא עצמה "הטוב העליון".

ההנחה השגויה השנייה, שמתכתבת עם ההנחה השגויה הראשונה, היא שבית המשפט הוא "בלם" מפני "רוע" שקיים בציבור או בנציגיו. ברם, בית המשפט גם הוא רשות שלטונית, אשר ככל רשות שלטונית מבקשת להגדיל את כוחה ואת היקף שלטונה. הרציונל שבבסיס עיקרון הפרדת רשויות הוא שכל רשות שלטונית נוטה לגדול ולהשתלט על הרשויות האחרות ולכן על כל רשות לבלום את הרשויות האחרות. אוי לנו אם רשות אחת תגדל מעבר לגודלה הטבעי ותשתלט על האחרות – והדברים נכונים ביחס לכנסת, ביחס לממשלה וגם ביחס לרשות השופטת ולבית המשפט העליון העומד בראשה.

יש לשוב ולהזכיר כי בית המשפט העליון אינו הריבון ואינו רשות הנבחרת על ידי הריבון, ולכן אין בסמכותו לבטל חוקי יסוד או לרוקנם מתוכנם באמצעות פרשנות. הריבון מעולם לא העניק לבית המשפט העליון את הסמכות לפסול חוקי יסוד, והוא לבטח אינו רשאי להסמיך עצמו לכך. החידוד ההומוריסטי "מה ההבדל בין אלוהים לשופט עליון? שאלוהים לא חושב שהוא שופט עליון" צריך להישאר חידוד הומוריסטי ולא להפוך למציאות משטרית.

ד"ר שאול שארף הוא מרצה למשפט חוקתי במרכז האקדמי פרס ברחובות ועורך כתב העת "רשות הרבים"