ביקורת שיפוטית שאינה חוקתית – עימות בין השקפות

כאשר דנים במהפכה החוקתית השנייה חשוב לשאול מדוע משפטנים (ולא משפטנים) רבים וטובים תומכים בעליונות שלטון המשפטנים בכל מחיר, גם על חשבון פגיעה בחירותו של הציבור?

אקדים ואומר כי אני מנסה לענות על שאלה זו על בסיס נקודת הנחה שהתומכים במשטר יוריסטוקרטי, עושים זאת ממניעים עקרוניים ואתיים ולא ממניעים של כוח ושררה גרידא.

ובכן, הטענה המרכזית של היוריסטוקרטים מבוססת על רציונל חוקתי שמכונה "להגן על עצמנו מפני עצמנו". האדם המערבי גילה במהלך המאה ה-20 שבעת אובדן עשתונות הוא עלול לחתור תחת הערכים הדמוקרטיים והליברליים שהוא מאמין בהם, ולכן יצר לעצמו בלמים משטריים-משפטיים בדמות חוקה וערכאות משפטיות שיעכבו אותו, בעת מצבי משבר, מלפעול בפזיזות כנגד ערכי היסוד של הדמוקרטיה הליברלית. החוקה היא סוג של מנגנון כבילה עצמית ובית המשפט בא לאכוף את החוקה. עד כאן מדובר ברציונל שובה לב שקשה להתווכח עימו.

אולם בישראל, לאחר שהמערכת הפוליטית הפנימה את כללי המשחק של המהפכה החוקתית הראשונה, גובשה הצדקה חוקתית לביקורת שיפוטית על חוקי היסוד עצמם, אותה אפשר לכנות "הגנה על עצמנו מפני נציגינו הנבחרים". בבסיס ההצדקה החדשה עומדת ההנחה כי הציבור שוגה לעיתים בבחירת נציגיו או לחילופין קיים חשש שמא הנציג יפעל מתוך שיקולים קצרי טווח לשם ריצוי הציבור (מה שנהוג לכנות "פופוליזם"). לכך אפשר להוסיף כי הכנסת "חלשה" והממשלה "חזקה" (או להפך, תלוי מה המשפטנים היוריסטוקרטיים רוצים להשיג אד הוק). ולכן, כדי למנוע "ניצול לרעה של הסמכות המכוננת" או "תיקון חוקתי שאינו חוקתי" – עולה הצורך במבוגר אחראי, בדמות בית המשפט העליון, שיכריע כאשר השלטון הנבחר אינו מיישם את "רצון העם" או חותר תחת "עקרונות יסוד של השיטה".

גישה זו, והתפיסה המובלעת בה כי לשופטים יש יתרון מוסרי על פני נציגי הציבור, מעוררות מספר תמיהות: ראשית, מנין לשופטים מהו "רצון העם" או כיצד נכון ליישם את "עקרונות היסוד של השיטה" והאם בחירת נציגים אינה דרך טובה יותר להשגת מטרות אלו? שנית, השופטים, כמו שאר בני האדם, מחזיקים בתפיסות פוליטיות משל עצמם ורבות מ-"השאלות הקשות" המגיעות לבית המשפט העליון נתונות למחלוקת פוליטית, ויש להן יותר מתשובה אחת נכונה. מהי אפוא הסגולה שמעניקה יתרון לשופטים על פני נבחרי ציבור במתן הכרעה במחלוקות פוליטיות? שלישית, גם אם השופטים יודעים טוב יותר מנציגי הציבור מהו רצונו של העם או כיצד ראוי ליישם את עקרונות היסוד של השיטה – האם זו הדרך להכריע בסוגיות הנתונות במחלוקת במדינה דמוקרטית? מסופקני.

את שלוש השאלות דלעיל אפשר לצמצם לשאלה אחת מרכזית: מי ראוי לשמש בתור המבוגר האחראי בדמוקרטיה ליברלית – הרשות השופטת ובתוכה בית המשפט העליון או הרשות המחוקקת, קרי נבחרי העם הריבון"

מנקודת מבט חשדנית שחרדה לזכויותיו של הפרט התשובה היא אף רשות. ובכל זאת, האם חשש מפני "עריצות הרוב" שתפגע ב-"זכויות המיעוט", לא מהווה הצדקה לעליונות שיפוטית מוחלטת לבית המשפט העליון על פני הרשות המחוקקת?

התשובה לשאלה זו תלויה במידת האמון ביושרה ובמוסריות של השופטים בהשוואה לנבחרי הציבור. בישראל, מחנה אחד משליך את כל יהבו על המשפטנים ובראשם בית המשפט העליון, בעוד המחנה האחר אינו סומך על אף רשות שלטונית.

ההבדל העקרוני בין שתי תפיסות העולם הללו זוכה לבחינה אנליטית מרתקת בספרו של הפילוסוף הפוליטי תומאס סואל בספרו עימות בין השקפות. סואל מצביע על שתי השקפות מנוגדות ביחס למהות האדם ולאופן תפקודה של החברה האנושית. השקפה אחת, אותה הוא מכנה "השקפה לא-גדורה", רואה את האדם כיצור גמיש ובעל פוטנציאל גבוה (ולרוב בלתי מנוצל) להשתכלל ולשפר את עצמו ואת זולתו. השקפה שנייה, אותה הוא מכנה "השקפה גדורה", תופשת את האדם כבעל אופי מוגבל שניתן לשפרו, אם בכלל, רק לאורך דורות, וכמי שמאמציו לתקן את החברה מחטיאים לרוב את מטרותיו, ושאף הישגיו הממשיים נתונים לערעור.

ההשקפה הלא-גדורה, בלשונו של סואל, היא תפיסה לפיה "האדם מסוגל לחוש במישרין שצורכי זולתו חשובים מצרכיו שלו, ומתוך כך הוא מסוגל לפעול בעקיבות ללא משוא פנים, אפילו כאשר האינטרסים שלו או של משפחתו מעורבים בדבר". לאדם פוטנציאל, גם אם לא ממומש בפועל, להועיל לאחרים, ולכן יש להקצות משאבים ולרכז מאמצים כדי להניע את הבריות לעשות את הדבר הנכון בגלל שהוא נכון, ולא בעבור שכר כלשהו. ההשקפה הלא-גדורה אינה מאמינה רק בטוב ליבו של האדם אלא גם בתבונתו של האדם והידע האנושי. הדגש הוא על "האדם המשכיל", הפרט המסוגל מתוך מחשבה עמוקה להשיג אמיתות כלליות לאנושות ולחברה הפוליטית בה הוא חי, קרי אינטלקטואל-אידיאליסט. לעומת זאת, חוכמת הדורות וחוכמת הרבים הן אשליות של עמי ארצות. השקפה זו – המטילה ספק במוסדות אנושיים, חברתיים או פוליטיים שהתגבשו במהלך הדורות – מבכרת את תבונתו ומוסריותו של הפרט העומדות לצידו בהגשמת ייעודו ולכן רואה באותם אידיאליסטים בעלי השכלה גבוהה בחברה בתור "חלוצים העוברים לפני המחנה בגילוי האמת".

החידוש בהשקפה זו הוא שאין צורך כי כל הבריות יגיעו באופן אישי וספונטני לרמה גבוהה של יכולות אינטלקטואליות ומוסריות. אדרבא, רק החלוצים בתחומים אלו יקדימו באופן ניכר את בני דורם, ויקדמו אותם אל רמות גבוהות יותר של הבנה ומעשה. בהתאם לכך, הללו הופכים להיות "ממלאי מקום לעניין קבלת החלטות, עד לאותה התקדמות סופית של האנושות לנקודה שבה יוכלו הכל לקבל החלטות חברתיות". כפועל יומצא, השקפה זו מביטה בעין טובה על פרטים שנוטלים "אחריות חברתית" שמקדמת אידיאלים לטובת החברה ושמשקיעה משאבים הנחוצים לרווחת הכלל. הדבר נכון, ואולי ביתר שאת, לנושאי המשרה השלטונית – ובישראל "המשפטנים הציבוריים" – להם השפעה רחבה יותר על המדיניות הציבורית.

יתרה מכך, הבלמים והאיזונים החוקתיים – שנוצרו בתהליך בין-דורי ועל בסיס פשרות בין חלקי האוכלוסייה האזרחית – עשויים לעתים לשמש מכשול לפתרון הראוי. ככל שאותו אינטלקטואל-אידיאליסט שוקד על ניסוח ויישום הערכים הנעלים ביותר וממציא פתרונות טובים לבעיות פוליטיות וחברתיות, המוסדות החוקתיים והפוליטיים עשויים להיות מיותרים ואף לשמש כמעמסה על הליך התיקון החברתי הבא לשפר את רווחת הבריות. השקפה זו מדרבנת את הטובים ביותר לשמש בתור הגורמים המכריעים בקידומה של טובת הכלל, ומעודדת כי סמכויות קבלת החלטות יהיו תחת השפעתם של אלו שניחנו בחוכמה ובמידות הטובות הדרושות לקידום החברה (השקפה שפרופ' אהרן ברק הדהד כבר בשנת 1976 כאשר נשא נאום בו אמר "כמשפטנים, איננו מוגבלים לפירושו ולהפעלתו של הדין הקיים. אנחנו הארכיטקטים של השינוי החברתי. לנו הכישורים לבנות שיטה משפטית טובה יותר, צודקת יותר. אנחנו איננו רואים את תפקידנו כמוגבל לטכנאות המשפטית; אנחנו רואים את תפקידנו ככולל את המדינאות המשפטית")

ההשקפה הגדורה, בלשונו של סואל, היא תפיסה הרואה את "בני האדם בתור יצורים מוגבלים באופן טרגי, שאת יצריהם האנוכיים והמסוכנים אפשר לרסן רק באמצעות תחבולות חברתיות, שהן עצמן מניבות תוצאות לוואי אומללות". לפי השקפה זו אין "פתרון" ממשי לבעיות האדם, ובכללם לאתגרים הפוליטיים, אלא לכל היותר ישנה מערכת תמריצים מוסריים בדמות עסקת חליפין (או "חליפין לשם פשרה" כהגדרתו של סואל) אשר לכל תועלת בהם ישנה עלות בצידה. לפיכך, המוסדות הפוליטיים אינם אלא אמצעים המנסים להתמודד עם יצר לב האדם הרע מנעוריו (השקפה זו עומדת ביסוד עקרונות הפרדת הרשויות והאיזונים והבלמים כפי שאפשר לראות, למשל, בדבריו של ג'יימס מדיסון בפדרליסט 51: "אילו היו בני האדם מלאכים, לא היה צורך בשלטון כלל. אילו משלו מלאכים בבני האדם לא היה צורך בשום ריסון לשלטון, לא מבית ולא מחוץ"). המוסדות הפוליטיים אינם "פתרון קסם" לבעיות במסגרת הפוליטית אלא משמשים כמעין "פשרה בדיעבד" שמעודדת את האזרח לנקוט בפעולות שלא יזיקו לסביבתו הפוליטית. השקפה זו אינה קטנת אמונה רק ביחס לאופיו של האדם וביחס למוסדות הפוליטיים בהם הוא משמש, אלא גם ביחס ליכולותיו השכליות ("בורות הכרחית וחסרת תקנה אצלם כולם", כלשונו של פרידריך האייק). דבר זה נכון הן ביחס להמונים והן ביחס למומחה היחיד. אין בנמצא אדם המחזיק בידע מקיף ושלם של הנתונים הנדרשים לגיבוש החלטה מושכלת לשם תפקודה של המדינה. זו אשליה לחשוב "שכל העובדות הרלבנטיות ידועות לאיזה מוח אחד". בסופו של דבר, אין ביכולתו של האדם להתמודד בהצלחה עם כל הסיבוכים העצומים הכרוכים בהתוויית תוכנית שלמה למערכת מדינית כלשהי, ואין בידיו היכולת לקבוע בכל מקרה נתון מהי ההחלטה המדינית או החברתית הנכונה, ויהיה כן ובעל רצון טוב ככל שיהיה.

הטלת ספק במידת חוכמתו ומוסריותו של האינטלקטואל-האידיאליסט מובילה אותנו לפקפק גם בתוכניות מתוכננות מראש לפתרון בעיותיה של החברה והמדינה. תחת זאת, השקפה גדורה מעודדת את העוסקים בהגשמת המדיניות הציבורית להתקדם באופן זהיר, עקב בצד אגודל, תוך הסתמכות על החוכמה הקיבוצית של בני מדינתם, המפיקה תוצרים פוליטיים המבוססים על תהליכים חברתיים. תהליכים אלו התפתחו לאורך השנים במסגרת תמריצים ויחסי גומלין בין הגורמים השונים במערכת החברתית או הפוליטית. אמנם, אין ערובה כי התוצרים הפוליטיים מעניקים פתרון טוב לאתגרים הפוליטיים, אולם החלופה – בדמות קבלת החלטות פוליטיות עצמאיות בידי בני אדם אחדים שאינם נבחרים מלכתחילה ושאין לעם יכולת להחליפם, מעין ממלאי מקום לעם לעניין קבלת החלטות – גרועה יותר.

נושא המשרה השלטונית, כמו השופט, נדרש להיות נאמן להגדרת תפקידו תוך הישענות על החוקה והחוק – אותם תוצרים פוליטיים המגשימים את ההון הציבורי שמבוסס על ניסיון העבר ועל הסכמות ציבוריות ופוליטיות. כאמור, אין פתרון מושלם לאתגרים החברתיים והפוליטיים במדינה אלא פשרות הנוצרות באמצעות שיח רעיוני בין האזרחים המתורגם להסכמות והכרעות פוליטיות. למרב הצער, לא בעמדה זו מחזיקים אלו המבקשים להעניק לשופטים סמכות לבטל חוקי יסוד.

ד"ר שאול שארף הוא מרצה למשפט חוקתי במרכז האקדמי פרס ברחובות ועורך כתב העת "רשות הרבים"