אסטרטגיה למהפכות שיפוטיות – על בית המשפט של השופט אהרן ברק

מהפכות חוקתיות מסעירות את הדמיון האנושי ומחוללות שינויים טקטוניים בחיים הפוליטיים של מדינות. לפיכך, חוקרים מנסים לזהות כיצד הן מתרחשות ומדוע. בשנים האחרונות, גובר גם העניין המחקרי בניסיון להבין מהי שחיקה (או הנסגה) דמוקרטית, מה הקשר בינה לבין מהפכות חוקתיות וכיצד מבחינים בינה לבין חוסר שביעות רצון של חברות מהנהגתן הפוליטית הנוכחית (ראו Sara Repucci & Amy Slipowitz, Freedom in the World 2021: Democracy Under Siege).

ישראל מהווה מקרה בוחן מעניין לשתי סוגיות מחקר אלו. באמצע שנות התשעים, ישראל עברה מהפכה חוקתית במסגרתה התפתחה שיטת המשפט ממודל ריבונות המחוקק לעליונות החוקה. בנוסף, בייחוד בעשור האחרון, שומרי הסף של שיטת המשפט הישראלית נתונים תחת מתקפה קשה מצד פוליטיקאים, מהזן האופייני לתקופות של הנסגה דמוקרטית (ראו גילה שטופלר, "חוקתיות סמי-ליברלית ואיזונים ובלמים בדמוקרטיה הישראלית").

ברשימה זו, המבוססת על מאמרי על בית המשפט האסטרטגי של השופט אהרן ברק (Rivka Weill, The Strategic Common Law Court of Aharon Barak and its Aftermath: On Judicially-led Constitutional Revolutions and Democratic Backsliding) אבקש לבחון: איך התרחשו מהפכות חוקתיות בישראל? כיצד בוססה הלגיטימציה שלהן? למה הן היו אפקטיביות? כיצד התשובות לשאלות אלו תורמות להבנתנו את המתקפה הקשה על הלגיטימציה של בית המשפט בשנים האחרונות?

מבנה המהפכות השיפוטיות

סיפור התפתחותה של החוקה הישראלית קשור הדוקות לשופט אהרן ברק. ברק הצליח להותיר חותם עז על מערכת המשפט הישראלית בכוח אישיותו הכריזמטית, יכולתו האינטלקטואלית הנדירה, בקיאותו בכל תחומי המשפט וכן הקשרים והניסיון הרב שצבר בשורת תפקידים שמילא באקדמיה (פרופסור, דיקן, חתן פרס ישראל) כמו גם ברשות המבצעת (יועץ משפטי לממשלה). שליטתו המלאה בענפי המשפט הפרטי והמשפט הציבורי אפשרה לו לשבת בוועדות ציבוריות שעסקו בקודיפיקציה של המשפט הישראלי, כך שרכש ניסיון והשפעה גם בהיבטי חקיקה. לאורך שנות פעילותו, הוא הצליח למלא תפקיד ייחודי כאקדמאי, שופט, מחוקק ומבצע. היום, כ-16 שנים לאחר פרישתו, בתי הספר למשפטים עדיין מרבים ללמד את פסיקותיו בקורסים השונים.

המאמר שלי טוען כי בית המשפט הונהג על ידי ברק עד כי ניתן לדבר על "בית המשפט של השופט ברק" בדומה לאופן שבו האמריקאים מדברים על בית המשפט של הנשיא וורן או הנשיא מרשל. בשונה מהם, תקופת בית משפטו של ברק החלה כבר בימיו הראשונים כשופט, בטרם מונה לנשיא בית המשפט העליון. מינויו לבית המשפט העליון בגיל צעיר, כשידוע היה שיכהן 28 שנים כשופט, מתוכן 11 שנים כנשיא בית המשפט העליון, אף הוא תרם למעמדו בתוך המערכת המשפטית ומחוצה לה.

שופטי בית המשפט העליון, 1992 – "בית המשפט של השופט ברק"

פסקי הדין המהפכניים של השופט ברק היו בעלי תבנית דומה: הרציו של פסק הדין ריצה את השחקנים הפוליטיים שבשלטון בנושאים החמים שעל סדר היום הציבורי. תוצאת פסק הדין הייתה בדרך כלל דחיית העתירה, שאכזבה את העותרים. עם זאת, הנמקת פסק הדין, אף שעיקרה היה אוביטר, הייתה מהפכנית. היא ביכרה את הטווח הארוך על פני הטווח המיידי. פעמים רבות היא אף הרחיבה וביססה את סמכותו של בית המשפט ביחס לשחקנים הפוליטיים האחרים. כך, אף ששינתה סדרי עולם, "נשיכתה" הייתה עתידה להיות מורגשת על ידי שחקנים פוליטיים עתידיים, שלא נכחו באולם בית המשפט בזמן שהמהפכות התחוללו.

טקטיקות שיפוטיות אלו נועדו לשרת מטרה אסטרטגית כפולה: לשמר את הלגיטימיות של הרשות השופטת מול הרשויות האחרות (שיקולי חוץ); לרצות את חברי ההרכב השיפוטי ולקחת בחשבון את אופיו של בית המשפט כגוף קולגיאלי (שיקולי פנים). למעשה, עמדת השופט ברק בפסקי הדין המהפכניים הייתה בדרך כלל עמדת המיעוט מבחינת ההנמקה. עם זאת, אנו מזהים מהן עמדות "רוב" ו-"מיעוט" של שופטים לפי תוצאת פסקי הדין, ולא הנמקתם. לכן, דחיית העתירות ווידאה ששאר חברי ההרכב הצטרפו על דרך הכלל לתוצאת פסקי דינו של ברק. הדבר תרם לרושם של הציבור והאקדמיה כי דעתו היא דעת בית המשפט. כך הפכה הנמקתו לעמדת בית המשפט בהלכות עתידיות.

רבים מפסקי הדין המהפכניים עסקו בגיוס בחורי הישיבות לצבא. במהלך כהונתו של השופט ברק, בחורי הישיבות "נותרו בבית" ולא גויסו לצבא. אולם, המהפכות המשפטיות שהתרחשו באמצעות פסקי הדין שעסקו בגיוסם, עיצבו את המציאות המשפטית הישראלית והיו חשובות יותר מפתרון הדילמה איך לגייס את בחורי הישיבות. מבחינה זו, החברה הישראלית יכולה להודות לבחורי הישיבות על שנותרו בבית כי בגלל העתירות לגיוסם, ובאמצעותן, זכינו לחלק מהכלים החשובים ביותר בהגנה על זכויות אדם בישראל.

לאחר פרישת ברק, המשיך בית המשפט העליון לפסוק בדרך כלל בהתאם לתקדימיו של ברק, אבל ספק אם בית המשפט פירש את מורשת ברק ככוללת אסטרטגיה שיפוטית. בשונה מגישת בית המשפט, לטענתי, חלק ממורשתו של ברק היא כי על בית המשפט להיות אסטרטגי במתן פסקי דינו על מנת לשמר את אמון הציבור בבית המשפט. כפי שאמון הציבור בשלטון הוא שיקול מרכזי בפסקי דין בתחום המשפט הציבורי, כך, אמון הציבור בבית המשפט מהווה שיקול מרכזי שהוכר במפורש בפסקי דין רבים, ולעתים היה בו כדי להכריע את הדין (ראו רבקה ווייל, "האם הדחה שיפוטית של ראש ממשלה בישראל היא חוקתית?"). אינני טוענת חלילה כי בית המשפט העליון נושא באחריות למתקפות הציבוריות נגדו. עם זאת, על בית המשפט לפעול במסגרת הדין לצמצום המתח בין רשויות השלטון.

להלן אסקור בתמצית חלק מהמהפכות עליהן אני מרחיבה במאמרי. פסקי הדין המהפכניים חיזקו זה את זה, ושימשו בסיס אחד לשני. לפיכך, סדר המהפכות היה חשוב. למעט מהפכת הפרשנות התכליתית, את המהפכות העוקבות ניתן תמיד לעגן בפסק דין מסוים.

מהפכת הפרשנות התכליתית

המהפכה הזו מחייבת את בית המשפט לקחת בחשבון לא רק את לשון הטקסט המשפטי וכוונת יוצריו אלא גם את תכליתו האובייקטיבית, הכוללת את קידום ערכי היסוד של השיטה המשפטית. במקרי סתירה בין הפרשנות הסובייקטיבית של יוצרי הטקסט לבין הפרשנות האובייקטיבית, המקדמת את ערכי היסוד של המשטר, על הפרשנות האובייקטיבית לגבור בתחום המשפט הציבורי. השופט ברק לא המציא את שיטת הפרשנות התכליתית, אך הפך אותה לשיטת הפרשנות הלגיטימית היחידה, כשרק לאחרונה אנו רואים בקיעים מסוימים בנאמנות האקסלוסיבית של שופטים כלפיה (ראו רפי רזניק, "תחילתה של ירידת הפרשנות התכליתית ועליית המקורנות? לקראת ויכוח פרשני במשפט הישראלי").

הכלי של פרשנות תכליתית היה קריטי לשופט ברק לביסוס המהפכות המשפטיות העוקבות, כי הוא תיאר רבות מהמהפכות השיפוטיות שלו כעניין של פרשנות והתבסס במידה רבה על התכלית האובייקטיבית של הטקסט שפירש. "האם חוקי היסוד מהווים חוקה?" – שואל פסק דין בנק המזרחי (ע"א 6821/93). "האם זכות האדם לכבוד כוללת זכות לשוויון?" – שואל פסק דין התנועה לאיכות השלטון (בג"ץ 6427/02). ברק מיסגר את הסוגיות הגורליות הללו כעניין של פרשנות גרידא, ולפיכך, עניין הנתון להכרעתו המקצועית של בית המשפט.

מהפכת הסבירות

שנתיים לאחר מינויו לשופט, בשנת 1980, ברק כתב את פסק הדין העיקרי בהלכת דפי זהב (בג"ץ 389/80), המבשרת על מהפכת הסבירות. במסגרתה, השופט ברק חייב את רשויות השלטון לשקול את כל השיקולים הרלבנטיים ולתת לכל אחד מהם את המשקל הראוי. הוא "הבהיר" שמדובר בעילה עצמאית להתערבות שיפוטית בשיקול דעת מנהלי. נשיא בית המשפט העליון, השופט משה לנדוי התנגד לחייב את הרשות המנהלית לעמוד בסטנדרט של סבירות אך הצטרף לתוצאת פסק הדין. השופטת מרים בן-פורת "נטתה" לדעתו של השופט ברק, אבל לא נדרשה לגבש עמדה סופית כי העתירה נדחתה. לא פחות חשוב, אילו דרישת הסבירות הייתה מחייבת כבר בפסק דין זה, ספק אם ראוי היה לדחות את העתירה מבחינה עובדתית (מדובר היה במקרה שבו רשות השידור חידשה חוזה של תחנת הרדיו קול ישראל עם דפי זהב לאספקה בלעדית של תשדירי פרסומת למשך עשור, מבלי לבחון כלל הצעות מתחרות). בפרשה זו, ברק השאיר פתוחה את השאלה אם יתערב רק באי-סבירות קיצונית או בכל מצב של אי-סבירות מנהלית, אם כי בפסיקה עוקבת בחר בית המשפט להתערב בכל מקרה של אי-סבירות. פסקי דין עוקבים אף הפכו את הנמקתו של השופט ברק, שחייבה עמידה בדרישות סבירות, להלכה מחייבת.

מהפכת זכות העמידה והשפיטות

בהלכת רסלר (בג"ץ 910/86) בשנת 1988, נדחתה עתירת רב סרן יהודה רסלר נגד אי-גיוס בחורי הישיבות . אולם, ההנמקה הרחיבה את זכות העמידה, כך שבפועל כל עותר ציבורי יכול לעתור לבית המשפט כדי להבטיח את שלטון החוק. מעבר לכך, כל נושא הוא בפועל שפיט, כך שראוי שבית המשפט יכריע בו, כי "באין דיין, אין דין", לשיטת ברק.

אלמלא מהפכת הסבירות, ברק לא יכול היה לחולל את מהפכת השפיטות. מהפכת הסבירות העניקה לברק את הכלי לבחון את חוקיות פעולות השלטון. אם אין נורמה אחרת החלה על פעולת הרשות השלטונית, תמיד ניתן לשאול אם הפעולה היא סבירה. אם אינה סבירה, היא ממילא אינה חוקית. המעניין הוא שבהלכת רסלר, הסתייג נשיא בית המשפט העליון, השופט מאיר שמגר מהרעיון שכל פעולה היא שפיטה, בנימוק שאם האופי הדומיננטי של הנושא אינו משפטי, עדיף להותירו להכרעת הרשויות האחרות. המשנה לנשיא בן-פורת מצידה הסתייגה מהפיכת העותר הציבורי לעותר הטיפוסי. עם זאת, כיוון שהעתירה נדחתה, הסתייגויות אלה לא היה בהן כדי למנוע את אימוץ גישת השופט ברק כהלכה מחייבת בפסקי דין עתידיים.

מהפכת רסלר אפשרה לבית המשפט להפוך לשחקן פוליטי משמעותי, לא במובן שבית המשפט מכריע משיקולים פוליטיים, אלא במובן שהוא בעל כוח שלטוני משמעותי ומתחרה עם הרשויות האחרות על הפעלת הכוח השלטוני בחברה. בשונה מפוליטיקאים, שופטים אינם יכולים לבחור לדון בנושא שעתירה לא גלגלה לפתחם. כבית המשפט הגבוה לצדק, ניתן לעתור לבית המשפט העליון ישירות. הרחבת זכות העמידה והשפיטות, פתחה את מסלול העתירה הזה עבור עותרים ציבוריים וכך הפכה את בית המשפט לשחקן שכל נושא פוליטי משמעותי מגיע לפתחו לאלתר. לכן, משתלם לארגונים חברתיים להפוך לעותרים ציבוריים, המהווים שחקנים חוזרים, כדי לקדם את האג'נדות שלהם בבית המשפט, אם הם נכשלים בקידומן בקרב השחקנים הפוליטיים. כביטוי למגמה זו, ניתן לראות שהלכות רבות מאז רסלר נושאות את שמם של עותרים ציבוריים, דוגמת התנועה לאיכות השלטון וארגון עדאלה.

המהפכה החוקתית

הלכות אלו הכינו את הקרקע למהפכת בנק המזרחי באמצע שנות התשעים, שהכריזה על חוקי היסוד כחוקתה הפורמאלית העליונה של מדינת ישראל ועל בית המשפט כבעל סמכות ביקורת שיפוטית על חקיקה ראשית. כל השופטים, כולל השופט מישאל חשין שלא הכיר בחוקי היסוד כחוקה, הסכימו פה אחד שיש לבית המשפט סמכות ביקורת שיפוטית על חקיקה ראשית ושאין מקום לבטל את התיקון לחוק גל שפגע בזכות הקניין של הבנקים. לפיכך, כל השופטים יכלו להצטרף לתוצאת פסק דינו של הנשיא שמגר. עם זאת, בניגוד לדעה הרווחת שפסק דין בנק מזרחי אימץ את תורת הסמכות המכוננת, נותרו השופטים חלוקים בשאלה מדוע הם נהנים מסמכות הביקורת השיפוטית. למעשה, נימוקו של ברק בדבר סמכותה המכוננת של הכנסת מהווה דעת רבים בלבד ואף דעה לא זכתה ברוב. מאז פסק דין בנק המזרחי, טרם התעוררו ישירות סוגיות שיאלצו את השופטים להכריע במחלוקת בין הדעות השונות (ראו רבקה ווייל, "עשרים שנה לבנק המזרחי: סיפורה הפיקנטי של חוקת הכלאיים הישראלית").

מהפכת הזכויות

בשנת 2006, ערב פרישת ברק, חולל בית משפטו את מהפכת השוויון, בהלכת התנועה לאיכות השלטון. מדובר בפעם אחת מיני רבות שבה התגלגלה סוגיית גיוס בחורי הישיבות לפתח בית המשפט במסגרת הדיון בתוקפו של חוק טל (חוק דחיית שירות לתלמידי ישיבות שתורתם אומנותם). שוב, אפשר בית המשפט לחרדים להיוותר בבית, כשהעתירה נדחתה בדעת רוב. עם זאת, הנשיא ברק שב והשיג מהפכה בעלת אופי חוקתי שהייתה משמעותית בהרבה משאלת גיוסם לצבא. בזמן אימוצו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, לא מנתה הכנסת מפורשות את הזכות לשוויון כחלק ממנו, מכיוון שהכללתה הייתה מונעת השגת תמיכת רוב של חברי כנסת בחקיקתו. דבר זה לא מנע מהנשיא ברק לקבוע בהנמקה בהלכת התנועה לאיכות השלטון כי פגיעה בשוויון העולה כדי פגיעה באוטונומיה של הרצון הפרטי יש בה משום פגיעה בזכות החוקתית לכבוד האדם.

לאחר פסק הדין, עלתה התהייה איזו פגיעה בשוויון אינה כלולה במסגרת ההגנה על כבוד האדם. הזכות לכבוד האדם הפכה לזכות מסגרת, שהיא בבחינת "מה ששנוא עליך, אל תעשה לחברך", שהיא כמו לנסות לומר את התורה כולה בזמן שעומדים על רגל אחת. כיוון שהעיגון העקרוני של הזכות לשוויון כחלק מהזכות לכבוד האדם היה חשוב יותר משאלת גיוס בחורי הישיבות, אין אפילו דיון בהלכת התנועה לאיכות השלטון בשאלות נוקבות של שוויון הקשורות לגיוס בחורי ישיבות. אין דיון ממשי בקושי של הצבא לגייסם, עד כמה מתקיימת שונות רלוונטית בינם לבין האוכלוסייה הכללית המצדיקה יחס שונה, האם גיוסם יפגע בשילובן של נשים בצבא וכדומה.

אפקטיביות הפסיקה הברקית

השופט ברק היה שופט אסטרטגי אפקטיבי מאוד מסיבות רבות, חלקן הודות ליכולותיו הייחודיות ואחרות נובעות מהמצב בזירה הפוליטית הפנימית והחיצונית בעת כהונתו. הוא היה שחקן לטווח ארוך, שעה שהשחקנים הפוליטיים שניצבו מולו היו שחקנים לטווח קצר. בעוד שהוא פעל בבית המשפט העליון בטווח זמנים של עשרים ושמונה שנים (1978–2006), בשל אופי שיטת המשטר שלנו (שיטה פרלמנטרית עם בחירות יחסיות), שרדו הממשלות שכיהנו בתקופת כהונתו כעשרים ושניים חודשים בממוצע. למעשה, תוצאות פסקי הדין ריצו את השחקנים הפוליטיים לטווח קצר מכיוון שלא סיכנו את יציבות הקואליציה, שעה שההשלכות הנשכניות של הפסיקה היו עתידות לבוא לידי ביטוי ביחס לשחקנים פוליטיים שלא עמדו בפני בית המשפט. יתירה מכך, הקשב של השחקנים הפוליטיים התמקד בתוצאה, ולא בהנמקה של השופטים, בבחינת "מעשים מדברים חזק יותר ממילים". כיוון שפסקי הדין יצרו פער בין ההנמקה (מהפכנית) לתוצאה (שמירת הסטטוס קוו), השחקנים הפוליטיים לא הפנימו את משמעותם.

בנוסף, בתקופת כהונתו של ברק, ממשלות היו בשליטת מפלגות מהימין ומהשמאל לסירוגין. מאחר שכל צד במפה הפוליטית הכיר ביתרונות של בית משפט חזק אשר יגן על זכויותיו כשתורו לשמש כמיעוט אופוזיציוני, קיבל בית המשפט מרווח תמרון לפעול. השופט ברק אף פעל בתקופות הקשות של האינתיפאדה הראשונה והשנייה. הוא פעל בתקופות של הקמת בית המשפט הבינלאומי הפלילי והכרה של מדינות שונות בסמכות שיפוט אוניברסאלית בגין פשעים חמורים נגד האנושות. במצב פוליטי בינלאומי מורכב זה, הבינו השחקנים הפוליטיים שבית משפט עליון עם מוניטין של גוף עצמאי חזק יכול להוות יתרון עבורם ולספק להם מטריית הגנה בזירה הבינלאומית. לפעמים, אפילו היה נוח לשחקנים הפוליטיים שבית המשפט מחליט במקומם בסוגיות קשות השנויות במחלוקת חריפה, כגון נושאי גיור.

"השופט ברק היה שופט אסטרטגי אפקטיבי מאוד"

לגיטימיות הפסיקה הברקית

אמנם, מהפכותיו השיפוטיות של השופט ברק גררו לעיתים תגובות קשות מצד המערכת הפוליטית. עם זאת, פסיקתו לא יכלה להיות כה אפקטיבית אלמלא נהנתה מלגיטימציה רבה. לאורך תקופת כהונתו, השתמש השופט ברק בעיקר בכוח הפרשנות השיפוטית ובכלי המשפט המנהלי. כלים אלה אופייניים גם לשיטות משפט של ריבונות פרלמנטרית. הם אינם מאיימים על הגופים הייצוגיים, שביכולתם להפוך את ההחלטות הללו של בית המשפט באמצעות חקיקה. כלים אלה גם מותירים מקום של כבוד לגופים הייצוגיים: כשבית המשפט אוכף את כללי המשפט המנהלי הוא בעיקר מבטיח את כפיפות גופי המנהל לרשות המחוקקת. כשבית המשפט משתמש בכלי הפרשנות, הוא מתיימר ליישם את תכליתו של המחוקק. לכן, קשה יותר לגופים הייצוגיים לטעון כי הפרשנות עולה כדי כתיבת החוק מחדש באופן המסרס את כוונתם. בית המשפט אינו משלם את אותו מחיר ציבורי כבשעה שהוא מבטל חוק, גם אם בפועל הוא משכתב אותו באמצעות פרשנות. כך, מבחינות רבות, פרשנות מהווה פעולה רדיקלית בהרבה מביטול חוק (Rivka Weill, Exploring Constitutional Statutes in Common Law Systems). גם למחוקק נוח להתייחס לפרשנות ככזו, ולחוקק חקיקה נוגדת במקרה של אי-הסכמה עם פרשנות בית המשפט. בזמן נשיאותו של ברק, בית משפטו ביטל מפורשות חוקים או סעיפי חוק בחמישה תיקים בלבד. בהיבט הפוליטי, תיקים אלה היו מאוזנים כי באופן מצרפי הם ריצו/הרגיזו את שני צדדי המתרס הפוליטי במידה דומה. במלים אחרות, ברק הניח את התשתית לכלים שיפוטיים רדיקליים, אך נזהר מאוד במימוש סמכויות שיפוטיות אלה.

המהפכות השיפוטיות שהנהיג היו משני סוגים. חלקן היו מהפכות בתוכנן של דוקטרינות שיפוטיות, כשהסטטוס קוו שקדם להן היה ממילא במקורו בהגבלות שבית המשפט קבע לעצמו, כלומר, בפיתוח שיפוטי ((common law. סוגיות כמו היקף זכות העמידה, מרחב השפיטות, היקף ההתערבות השיפוטית בשיקול דעת רשות מנהלית, ואפילו שיטת הפרשנות (תכליתית או אחרת) – כולם נושאים שמקור הסדרתם הוא פיתוח שיפוטי. בתי המשפט ברחבי העולם, כולל בישראל, יוצרים מגבלות על זכות העמידה או השפיטות כדי להגן על עצמם מפני כעסן של הרשויות האחרות. אם מקור המגבלה בשופטים, השופטים גם רשאים לשנות אותה, בבחינת "הפה שאסר הוא הפה שהתיר".

דוקטרינות ההתערבות השיפוטית בשיקול דעת הרשות המנהלית במשפט הישראלי, כמעט כולן מקורן בפיתוח שיפוטי. ממילא מצופה שאם נדרוש מהרשות המנהלית לנהוג בסבירות, תהא זאת אחריות בית המשפט לדרוש זאת. גם בחירת שיטת הפרשנות שיאחזו בה השופטים נחשב עניין המסור לשיקול דעת בית המשפט בשיטות המשפט המקובל (common law), כחלק מעצמאותם של בתי המשפט. לכן, לא מפליא כי מהפכת הפרשנות התכליתית הגיעה מבית מדרשם של השופטים. לטענתי, תורתו השיפוטית הכוללת של ברק מלמדת כי, לגישתו, עיקרון ריבונות הפרלמנט הוא עיקרון שמקורו בשופטים, במובן שהמחוקק זקוק להכרתו של בית המשפט בריבונותו. ממילא עקרון ריבונות המחוקק גם כפוף למגבלות שמפתח בית המשפט. עם זאת, ברק מעולם לא התנסח כך מפורשות.

סוג אחר של מהפכות שיפוטיות לבש לבוש של פרשנות כמו המהפכה החוקתית או מהפכת הזכויות. "למה חוקי היסוד הם חוקתה הפורמאלית של ישראל?" – כי זו הפרשנות המתאימה ביותר להיסטוריה החוקתית של ישראל, ענה הנשיא ברק בפרשת בנק המזרחי. "למה שוויון הוא חלק מהזכות לכבוד האדם?" – כי זו הפרשנות התכליתית של הזכות לכבוד האדם, ענה הנשיא ברק בהלכת התנועה לאיכות השלטון. בית המשפט בהכרח אינו יכול להימנע מפרשנות הנורמות המשפטיות כחלק מתפקידו ליישמן, כפי שקבע נשיא בית המשפט העליון האמריקאי מרשל בהלכת מרבורי נגד מדיסון.

האתגרים בפני ממשיכי דרכו של הנשיא ברק

לאחר פרישת ברק, השתנתה פעילות בית המשפט העליון באופן משמעותי. אתעכב רק על מיעוטם של דברים. אם הנשיא ברק כיהן 11 שנים כנשיא, ב-11 השנים העוקבות לפרישתו כיהנו ארבעה נשיאים. אם בתקופת כהונתו כנשיא בוטלו כחמישה חוקים או סעיפי חוק, בתקופה העוקבת קצב ההכרזה על ביטול חוקים קפץ כמעט פי שלושה. בה בעת, שעה שבית המשפט של הנשיא ברק נהנה מהעובדה שהשלטון החליף ידיים בין הגושים האידיאולוגיים בתקופתו, מאז 2009 ועד 2021, כיהן בנימין נתניהו כראש ממשלה.

במדינה קטנה בה נוהגים משטר פרלמנטרי ושיטת בחירות יחסיות, בזמן שהחברה מפולגת ובעלת מיעוטים כרוניים, אנו זקוקים לבית משפט חזק כדי להגן על זכויות בני החברה. כדי שבית המשפט יהא חזק, עליו לפעול באופן אסטרטגי. הדברים נכונים במיוחד בשיטת המשפט הישראלית, בה מעמדו של בית המשפט העליון מוסדר בחוק-יסוד: השפיטה, אשר איננו משוריין. על ממשיכי דרכו של הנשיא ברק להבין כי חלק ממורשתו היא האסטרטגיה השיפוטית, שעניינה בניין כוחו של בית המשפט ושימור כוח זה.

פרופ' רבקה ווייל היא מומחית למשפט חוקתי בבית ספר הארי רדזינר למשפטים, אוניברסיטת רייכמן

* מערכת "דיומא" רוצה להודות לפרופ' רבקה ווייל ולמערכת הבלוג המשפטי אייקון על הסכמתם לפרסום עיבוד של המאמר. לפרסום במקור, כולל מראי מקום מלאים, ראו רבקה ווייל, "המדריך לאפקטיביות וללגיטימיות שיפוטית: בית המשפט האסטרטגי של השופט ברק", ICON-S-IL Blog‏, 11 בפברואר 2022