בית המשפט העליון נגד ייבוא מקביל – על פסק הדין בעניין יפאורה-תבורי נגד בן שלוש

הזכיינית הבלעדית של חברת "קוקה-קולה" בישראל היא "החברה המרכזית לייצור משקאות קלים" (הידועה גם בשם "קוקה-קולה ישראל"). החברה המרכזית לא רק משווקת את המשקה אלא גם מייצרת אותו בישראל. עם זאת, החברה המרכזית אינה החברת היחידה אשר רשאית למכור קוקה-קולה בארץ. ישנם יבואנים הרוכשים בקבוקים או פחיות קוקה-קולה המיוצרים במדינות אחרות ונמכרים שם במחיר זול יותר ומייבאים אותם לישראל. פעולה זו קרויה "ייבוא מקביל".

ייבוא מקביל משפר את התחרות בשוק הישראלי ומגן על הצרכן הישראלי מפני הכוח המונופוליסטי של זכיינים בלעדיים. כך, למשל, החברה המרכזית יודעת שאם תעלה את המחיר של הקוקה-קולה שהיא משווקת בישראל באופן משמעותי, ייבואנים ייבאו קוקה-קולה ממדינות אחרות שם נמכר המשקה במחיר זול יותר, ולקוחותיה יעברו לרכוש קוקה-קולה מהם.

פסק דין של בית המשפט העליון שניתן לאחרונה מאיים על היכולת של יבואנים לייבא ייבוא מקביל ומאפשר לזכיינים המחזיקים בסימן מסחר של מוצר בינלאומי להפקיע מחירים ולפגוע בצרכנים.

בן שלוש נגד יפאורה-תבורי – פסק הדין של בית המשפט המחוזי

חברת "יפאורה-תבורי" מייצרת את המותג "שוופס" בזיכיון בלעדי בישראל מאז 1967. ב-2006 רכשה יפאורה-תבורי מחברת "קדבורי שוופס" את הבעלות בסימן המסחר "שוופס" בישראל.

חברת "בן שלוש יבוא יצוא" מתמחה בייבוא במקביל. ב-2019 ייבאה בן שלוש מאוקראינה בקבוקי משקאות הנושאים את סימן המסחר "שוופס". משקאות אל יוצרו באוקראינה על ידי חברה המחזיקה בזכויות בסימן המסחר "שוופס" במדינה זו.

יפאורה-תבורי שלחה מכתב התראה לבן שלוש בן נטען להפרה של סימן המסחר הישראלי "שוופס". בן שלוש עתרה לבית המשפט המחוזי בבקשה לסעד הצהרתי אשר יקבע כי ייבוא המשקאות של שוופס מאוקראינה, שכאמור יוצרו על ידי חברה המחזיקה בסימן המסחר "שוופס" במדינה זו, נעשה כדין, וכי אין בו כדי להפר את סימן המסחר הישראלי "שוופס" אשר נמצא בבעלותה של יפאורה-תבורי.

בית המשפט המחוזי קיבל את התובענה של בן שלוש וקבע כי זו רשאית לייבא לישראל משקאות הנושאים את סימן המסחר "שוופס" אשר יוצרו באוקראינה ונמכרו על ידי בעלת הזכויות בסימן המסחר שם וכי אין בכך כדי להפר את זכויותיה של יפאורה-תבורי בסימן המסחר "שוופס" הרשום על שמה בישראל. בית משפט המחוזי הוסיף ופסק כי העובדה שיפאורה מייצרת את מוצריה בישראל ולא מייבאת אותם, אין בה כדי לשלול מבן שלוש את המעמד של יבואן מקביל (בה"פ 11125-05-19).

חברת יפאורה-תבורי הגישה ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בפני בית המשפט העליון.

פסק הדין של השופט שטיין

הערעור של יפאורה תבורי נדון בבית המשפט העליון בפני מותב של שלושה שופטים – אלכס שטיין, יוסף אלרון וניל הנדל. ב-5 ביולי 2022 התקבל הערעור של יפאורה-תבורי ברוב דעות כאמור בפסק דינו של שטיין כנגד דעתו החולקת של הנדל (ע"א 7934/20).

שטיין פרס מסכת טיעונים נרחבת מדוע דין הערעור להתקבל אבל פסיקתו מבוססת בראש ובראשונה על התפיסה שסימן מסחר "הינו מוגבל לגבולות המדינה בה הוא נרשם, באופן שהמדינה מכירה בו ומקנה לבעליו זכויות בלעדיות טריטוריאליות, להבדיל מזכויות אקסטרה-טריטוריאליות שאינן קשורות לסימן המקומי". תפיסה זו מבוססת על סעיף 46(א) בפקודת סימני מסחר [נוסח חדש] הקובע כי "רישומו התקף של אדם כבעל סימן מסחר יזכה אותו לשימוש ייחודי בסימן המסחר על הטובין שלגביהם נרשם הסימן ובכל הנוגע אליהם, בכפוף לכל תנאי וסייג הרשומים בפנקס".

כלומר, שטיין טוען שיבואן ישראלי אשר רוכש משקאות "שוופס" באוקראינה מזכיין המחזיק בסימן מסחר של המוצר במדינה זו, מפר את סימן המסחר "שוופס" בישראל הנמצא בבעלות יפאורה-תבורי, ופוגע בזכותה הקניינית על סימן מסחר זה בישראל. לעומת זאת, אם בן שלוש הייתה רוכשת משקאות "קוקה-קולה" באוקראינה, הרי היות שחברת קוקה-קולה העולמית מחזיקה בזכויות בסימן המסחר קוקה-קולה באוקראינה וגם בישראל, אין הייבוא המקביל פוגע בזכויות הקנייניות של חברה המחזיקה בזיכיון בלעדי של קוקה-קולה בישראל אך אינה מחזיקה בזכויות בסימן המסחר "קוקה-קולה" בישראל.

פסק הדין של שטיין מנומק היטב אבל התוצאה שהוא מגיע אליה אינה מתיישבת עם ההיגיון ועם השכל הישר. הרי ייבוא מקביל של שוופס מאוקראינה לישראל (או מכל מדינה אחרת בעולם לישראל) היה חוקי כאשר החברה העולמית "קדבורי שוופס" החזיקה בסימן המסחר "שוופס". לשיטתו של שטיין, רק מרגע שקדבורי שוופס מכרה ליפאורה-תבורי את הזכויות על סימן המסחר "שוופס" בישראל הפך הייבוא המקביל להפרת סימן מסחר. כלומר, שטיין נותן לחברה מקומית שרכשה זכויות על סימן מסחר מחברה עולמית זכות למנוע ייבוא מקביל, כאשר החברה עולמית לא זכאית לכך כאשר הזכויות על סימן המסחר הן בבעלותה.

חמור מכך, לפסק הדין של שטיין יכולה להיות השפעה הרסנית על הכלכלה הישראלית. עתה יוכל כל זכיין בלעדי לבקש לרכוש מהיצרן העולמי את הזכות בסימן המסחר של המוצר שהוא מוכר בזכיינות, וכך לחסל כל אפשרות לייבוא מקביל של מוצר זה עם אותו סימן מסחר. ברי כי זה יאפשר לאותו זכיין שרכש את סימן המסחר של המוצר בישראל, להעלות באופן דרמטי את המחירים של המוצר לאור הפגיעה ביכולת להתחרות בו.

פסק הדין של שטיין הוא דוגמא אבסורדית לפורמליזם משפטי. שטיין (כמו גם אלרון שהסכים עימו) התמקד בדין הפורמלי – ההגנה הטריטוריאלית על סימן מסחר שנרשם בישראל (כלומר הגנה על הזכות הקניינית של חברה על סימן מסחר שנרשם בישראל) – ולא בהשלכות החברתיות הקשות של פסיקתו.

שופט בית המשפט העליון אלכס שטיין

הערעור של יפאורה-תבורי לבית המשפט העליון – פסק הדין של השופט הנדל

הנדל שכתב דעה חולקת, תיאר (בלשון משפטית מנומסת) כמה אבסורדית התוצאה הנובעת מפסיקתו של שטיין: "דיני הקניין – וגם הקניין הרוחני – אינם מאפשרים לאדם, ככלל, להעביר לאחר יותר ממה שיש לו. ברם, לפי חברי כך ארע בדיוק בעת ש-Cadbury Schweppes מכרה את הזכויות בסימן ליפאורה. עד לרגע העסקה רשאי היה כל אדם לייבא לישראל ולשווק בקבוקים שיוצרו בידי Cadbury Schweppes באוקראינה, גם ללא רשותה של Cadbury Schweppes. לאחרונה לא הייתה זכות למנוע ייבוא מקביל. ברם, לפי חברי, ברגע המכירה הפכה פעולה זו להפרת סימן מסחר. נמצא שיפאורה קיבלה זכות רחבה יותר מזו שהייתה ל-Cadbury Schweppes – הזכות למנוע מיבואן מקביל למכור בישראל בקבוקים שיוצרו בידי Cadbury Schweppes מחוץ לישראל".

הנדל אף ביקר את פסיקתו של שטיין על רקע התוצאות החברתיות הקשות העלולות לנבוע ממנה: "למעשה, ועם כל הזהירות המתבקשת, חוששני שהכרעתו של חברי עלולה, שלא במכוון, לפגוע בענף הייבוא המקביל בישראל, יתכן שעד כדי העלמה או הכחדה. ככל שיש ערך כלכלי מוסף בשיווק בלעדי של מוצר, נוצר לחברות בעלות שם עולמי תמריץ לפעול באופן הבא: מכירת הזכויות בסימן המסחר בישראל לגורם שלישי, שמצידו ייבא את הסחורה של החברה וישווק אותה באופן בלעדי לישראל. בצורה זו הייבוא המקביל, שהיה מותר עד לאותו שלב, יהפוך לפסול... והייבוא המקביל אסור במצב שבו בעל הסימן בארץ המקור אינו בעל הסימן בישראל, והמוצרים לא נקנו במקור מבעל הסימן בישראל... למהלך של מכירת הזכויות בסימן כדי למנוע ייבוא מקביל יש רציונל כלכלי ברור, שכן הוא מאפשר לרוכש לקבל יותר ממה שהיה למוכר – זכות לאסור ייבוא מקביל. אם מכירת הסימן תגדיל את שווי הזכות, ותיצור יש מאין זכות לשיווק בלעדי – הפעולה הכלכלית הרציונלית היא מכירת הסימן לגורם השלישי, תוך חלוקת הערך הכלכלי העודף שנוצר כתוצאה מפעולה זו בין בעלת הסימן והגורם השלישי".

בשונה משטיין, בחר הנדל ללכת בדרך ביניים ולקבוע שהייבוא עשוי להיות מותר אם הוא עומד במבחנים שנקבעו בפסיקה כתנאי ל-"שימוש אמת" בסימן מסחר. "שימוש אמת" הוא שימוש שעולה באופן הרגיל לכדי הפרה של סימן המסחר, אך הנסיבות מצדיקות להתירו למרות זאת. כלל זה מבוסס על סעיף 47 בפקודת סימני מסחר [נוסח חדש] הקובע כי "רישום לפי פקודה זו לא ימנע אדם מהשתמש שימוש אמת בשמו או בשם עסקו, או בשמו הגאוגרפי של מקום עסקו, שלו או של קודמיו בעסק, או מהשתמש בהגדר אמיתי של מהותם או איכותם של טובין שלו".

על סמך כלל "שימוש אמת" הסביר הנדל כי "אם תינקטנה פעולות מספיקות לשם הבהרה לצרכן כי המשקה מיוצר בידי בעל הזכויות בסימן באוקראינה, וכי טעמו עשוי להיות שונה מזה של בעלת הזכות בסימן שמייצרת אותו בישראל – תהיה מכירת הבקבוקים מותרת, בתורת שימוש אמת בסימן המסחר". הנדל אף הסביר מהן אותן פעולות מספיקות לשם הבהרה לצרכן: "הדבקת מדבקת 'דיסקליימר' על קדמת הבקבוקים המיובאים, במקום בולט ובצמוד לסימן המסחר 'שוופס'... על המדבקה להבהיר, בצורה ברורה מספיק, כי המשקה מיוצר בידי בעלת הזכויות באוקראינה, וכי טעם המשקה עשוי להיות שונה מזה שמיוצר בישראל בידי בעלת הזכויות בסימן המסחר בישראל... הוספת דיסקליימר בולט דיו מעין זה על חזית הבקבוקים מונעת את החשש מפני הטעיית הצרכן".

המשנה לנשיאת בית המשפט העליון ניל הנדל

המענה של שטיין להנדל – התפקיד החברתי המוגבל של בית המשפט העליון

שטיין הוסיף מענה לחוות הדעת של הנדל. במענה להנדל טען שטיין, בין היתר, כדלקמן: "איני רואה כל סיבה להשיא לבן שלוש עצה משפטית באשר לפעולותיה העתידיות בשוק המשקאות הקלים הישראלי. לטעמי, השאת עצה כאמור איננה חלק מתפקידנו השיפוטי. תפקידנו מוגבל מעיקרו למתן פסק דין על בסיס הראיות הקיימות ביחס למשקאות 'שוופס' המיובאים מאוקראינה כמות שהם. כפי שקבעתי בחוות דעתי, שיווקם של משקאות אלה בישראל מפר את סימן המסחר 'שוופס' שבידי יפאורה, וקביעה זו, לטעמי שלי, מסיימת את ההליך".

התפיסה של שטיין את תפקידו המוגבל של בית המשפט עולה גם מגוף פסיקתו כאשר בתגובה לטענתה של בן שלוש כי "הורדת המחסומים בדמות סימני מסחר בפני יבוא מקביל של מוצרי צריכה המונית תעצים את התחרות בשוק ותביא לירידת מחירים שאזרחים מייחלים לה" הוא ציין כי "גם אילו מצאתי ממש בטענתה של בן שלוש שעניינה מדיניות חברתית, לא הייתי משנה את המסקנה אליה הגעתי. בתי המשפט קיימים כדי לאכוף את הזכויות הקיימות כהגדרתן בדין. הם אינם מוסמכים לבטל או לצמצם זכות המוקנית לבעל דין כדי לקדם, על חשבונו של אותו בעל דין, מטרה חברתית כזאת או אחרת, חשובה וראויה ככל שתהא".

בין בקינגהאמשייר לרחובות

הפתרון הפסיקתי הראוי היה לא להעניק זכויות עודפות לבעל סימן מסחר ישראלי על מוצר בינלאומי על פני בעל סימן מסחר בינלאומי על אותו מוצר. רכישה של סימן המסחר מהחברה הבינלאומית לא צריכה לתת לחברה הישראלית הרוכשת זכות למנוע ייבוא מקביל שלא הייתה בנמצא כשהבעלות על סימן המסחר הייתה זרה. אין מקום להעניש את הצרכן הישראלי כי בעל סימן המסחר נמצא ברחובות (יפאורה-תבורי) ולא בבקינגהאמשייר, אנגליה (קאדבורי שוופס).

לאור הפגיעה הקשה שפסק הדין של בית המשפט העליון בעניין יפאורה-תבורי עלול לפגוע בצרכן הישראלי, על הכנסת להתערב ולתקן את החוק כך שלא ייווצרו מונופולים של סימני מסחר שיפגעו בייבוא המקביל של מוצרים פופולריים ושיעלו עוד יותר את יוקר המחייה בישראל.