התקפה מוצדקת על שלטון השופטים – ביקורת של משפטן חוקתי אמריקאי על תפיסת כוח שיפוטית

"בשנים האחרונות, מערכת המשפט הפגינה בעיקר בוז כלפי מוסדות שלטון אחרים. היא הרוויחה מעט בוז בתמורה". את המשפט הזה לא אמר פוליטיקאי שתומך ברפורמה של יריב לוין או פאנליסט בערוץ 14 על בית המשפט העליון שלנו כי אם פרופסור למשפטים מאוניברסיטת אמריקאית נחשבת על בית המשפט העליון של ארצות הברית.

שלשום פורסם בניו יורק טיימס מאמר של המשפטן החוקתי פרופ' ג'וש צ'פץ (Josh Chafetz) מאוניברסיטת ג'ורג'טאון שבו הוא מתח ביקורת נוקבת על התנהלותו של בית המשפט העליון של ארצות הברית (פרופ' צ'פץ מתמחה, בין היתר, במשפט חוקתי ובמפגש בין משפט לפוליטיקה ויש לו דוקטורט במדעי המדינה מאוניברסיטת אוקספורד ודוקטורט במשפטים מאוניברסיטת ייל).

עיקר טענתו של צ'פץ היא שבשנים האחרונות הרחיב בית המשפט העליון את התערבותו בסוגיות שלטוניות תוך עקיפת סמכותן של הרשויות הנבחרות:

"במהלך 15 השנים האחרונות בערך, תפסו השופטים לעצמם יותר ויותר מאג'נדת השלטון הלאומית, ועקפו את מקבלי החלטות אחרים בתדירות מדהימה. והם עשו זאת בשפה נוטפת בוז למוסדות שלטון אחרים ובדרך שמרוממת את התפקיד השיפוטי מעל כל תפקיד אחר. התוצאה הייתה תפיסת כוח שיפוטית".

הפרופסור הנכבד הוסיף וטען כי השופטים פועלים להגדיל את כוחם השלטוני ולממש את רצונותיהם הפוליטיים באמצעות העמדת פנים של מקצוענות ניטרלית:

"שופטים מציגים את עצמם מזה זמן רב כצינורות ניטרליים וא-פוליטיים של החוק, בניגוד לרשויות הפוליטיות השפלות. דרך הצגה זו משמשת להסוואת מוסד הרשות השופטת ולקידום התפיסה המופשטת והחסרה של החוק. בתורה, היא משמשת להעצמת שופטים, שמציגים את עצמם לא כסוג אחד של שחקנים פוליטיים אלא בתור הקול של עקרונותיו המלכותיים של החוק".

צ'פץ יצא חוצץ נגד התגובה הפבלובית המתעוררת בכל פעם שנמתחת ביקורת על בית המשפט העליון. אבל הוא לא הסתפק בביקורת בלבד וקרא לרשויות הנבחרות לנקוט בפעולות שלטוניות שיפגעו בבית המשפט העליון, כדי להשיג את ריסונו:

"עלינו להפסיק לדבר על התרסה פוטנציאלית של רשות שלטונית אחרת כלפי חוות דעת שיפוטית כהתקפה על 'שלטון החוק' ובמקום זאת להבין זאת כהתקפה על שלטון השופטים, התקפה שעשויה להיות (או לא להיות) תגובה מוצדקת למעשה כלשהו של השלטון השיפוטי. והרשויות השלטוניות צריכות להיות מוכנות יותר – כפי שהיו ברגעים אחרים בהיסטוריה האמריקאית – להשתמש בכלים העומדים לרשותן, כולל קיצוץ במימון מערכת המשפט, כדי להעמיד את בתי המשפט במקומם".

אם פוליטיקאי ישראלי היה מטיח ביקורת כזו שהטיח פרופ' צ'פץ בבית המשפט העליון, אמצעי התקשורת המרכזיים היו קוראים לכך "הסתה". אם אותו פוליטיקאי היה מעז לקרוא לרשויות הנבחרות לקצץ את תקציב הרשת השופטת כדי להעמיד את בית המשפט העליון במקומו, טייסי מילואים היו מפסיקים להתאמן, חברות הייטק היו מעבירות כסף לאיי קיימן וההסתדרות הייתה מכריזה על "יום זעם". ואם פרופ' למשפט חוקתי מאוניברסיטה ישראלית היה מעז לקרוא לממשלה ולכנסת לקצץ בתקציב בית המשפט העליון כדי לרסנו, שום קביעות שבעולם לא הייתה עוזרת לו, והוא היה מודח מתפקידו בבושת פנים.

אבל בארצות הברית, פרופ' למשפט חוקתי יכול לפרסם את הדברים הקשים האלו ועוד בניו יורק טיימס – מגדלור האקטיביזם השיפוטי הרדיקלי בגרסתו האמריקאית. נסו לדמיין מאמר כזה שיתפרסם בעיתון "הארץ". בעצם, בעת הנוכחית אי אפשר אפילו לדמיין את זה, שכן הארץ הכריזו על "דמוקרטיה (מהותית) מתגוננת" וכבר אינם מאפשרים לפרסם מאמרי דעה שבהם מוטחת ביקורת נוקבת באימפריאליזם השיפוטי של בית המשפט העליון. במקרה של ד"ר גדי טאוב, מערכת הארץ הגדילה והדיחה אותו הדחה "מונעת" כדי שלא שתצטרך, חלילה, לפרסם את הביקורת שלו על בית המשפט העליון (גילוי נאות: טאוב ואני פרסמנו יחד מאמרים בעיתון הארץ, בין היתר מאמרים ביקורתיים על בית המשפט העליון, כשמערכת הארץ עוד התירה זאת).

חשוב לציין כי הניו יורק טיימס פרסם למאמר זה לא מתוקף פלורליזם פוליטי או נאמנות לקוד עיתונאי אלא רק בגלל שכיום יש לשופטים הרפובליקנים רוב מוחץ בבית המשפט העליון. תכף לאחר שהרפובליקנים השיגו רוב בבית המשפט העליון והפגינו נכונות למממש את יתרונם, לפתע פתאום גילו ליברלים ופרוגרסיבים רבים שנהגו להישבע בשם "החוקה החיה", את קסמי הריסון השיפוטי.

עם זאת, הדברים של צ'פץ מדגישים עד כמה המצב המשטרי הקיים במדינת ישראל הוא אבסורדי. הוא יוצא נגד תפיסת כוח שיפוטית, אבל בהשוואה לבית המשפט העליון בישראל, בית המשפט העליון בארצות הברית הוא מוסד מרוסן כדבעי ואין לו אפילו קורט מהסמכויות שהשופטים שלנו המציאו למערכת המשפטית. יתרה מכך, בארצות הברית, נבחרי הציבור, והם בלבד, בוחרים את השופטים, ובדרך זו יוצרים איזון ובלם אפקטיבי על נטיות יוריסטקרטיות – כפי שניתן לראות מעצם המאמר של צ'פץ – ומקבעים את עליונות שלטון העם.

פרופ' צ'פץ מותח ביקורת נוקבת על בית משפט אשר הרחיב במידת מה את היקף ההתערבות שלו בשנים האחרונות, אבל בניגוד לבית המשפט העליון שלנו, בית המשפט העליון של ארצות הברית לא המציא עילת סבירות עם גמישות בלתי מוגבלת, לא רוקן מתוכן את דרישת העמידה, לא ניטרל את עילת השפיטות, לא יצר "תכלית אובייקטיבית" לפירוש החוק לפי רצון השופט, לא הסמיך את התובע הכללי למשול מעל נשיא ארצות הברית וממשלתו, לא העניק לתובע הכללי סמכות לשלול את זכות הייצוג בערכאות מנשיא ארצות הברית וממשלתו, לא יצר חוקה באמרי פיו ולא הסמיך את עצמו לפסול פרקי חוקה. אם כך, מה נאמר אנו הישראלים הנרמסים על ידי בית משפט עליון שעשה כל זאת ועוד, ושאין גבול לתאוות הכוח שלו ולבוז העמוק שהוא רוחש לדמוקרטיה?

אין אלא להצר שבית המשפט העליון בישראל נחוש להחליף את הדמוקרטיה הליברלית בעריצות יוריסטוקרטית ושרוב המשפטנים החוקתיים שלנו תומכים במהלך הזה או למצער מתנגדים לביצוע רפורמה שתסיג לאחור את ההפיכה שמבצע מוסד זה כנגד הדמוקטריה הישראלית. אפשר רק לקוות שגם המשפטנים החוקתיים באקדמיה הישראלית יתפכחו בסופו של דבר ויבינו שהדמוקרטיה, על כל פגמיה, עדיפה על עריצות יוריסטוקרטית, גם אם זו עריצות "נאורה" בעיניהם.

ניסים סופר הוא פובליציסט ועורך אחראי באתר דיומא