שניים במחיר אחד – כיצד הפתרון למינוי אריה דרעי לשר לאחר שקיבל עונש מאסר על תנאי יעזור גם לבנימין נתניהו אם יורשע ללא מאסר בפועל?

האם מציאת פתרון למינויו של אריה דרעי לשר בממשלה יכול להוות פתרון גם להמשך כהונתו של בנימין נתניהו כראש הממשלה, גם במידה והוא יורשע במשפטו בהכרעת דין או בעסקת טיעון? תהיו איתי ואסביר לכם איך ניתן באמצעות שינוי קטן בחוק היסוד "לקבל שניים במחיר אחד".

הבעיה של דרעי

לפני מספר חודשים הורשע דרעי הורשע בעסקת טיעון בעבירות מס, ונידון ל 12 חודשי מאסר על תנאי ולקנס של 180 אלף שקל. בחוכמה רבה התפטר דרעי מהכנסת עוד בטרם עסקת הטיעון ולכן עניין הקלון לא נדון בבית משפט השלום שהרשיע אותו.

כיצד דרעי התמודד אפוא בכנסת לאחר הרשעתו? ובכן, מכיוון שסעיף 6(א) לחוק יסוד: הכנסת קובע "חזקת קלון" לפיה העדר כשירות להתמודדות לכנסת היא למי "שנידון, בפסק דין סופי, לעונש מאסר בפועל [הדגשה שלי, מ. ג.] לתקופה העולה על שלושה חודשים וביום הגשת רשימת המועמדים טרם עברו שבע שנים מהיום שגמר לרצות את עונש המאסר בפועל". דרעי לא קיבל מאסר בפועל (ולא עבודות שירות) ולכן לא מתקיימת חזקת קלון ביחס לכשירותו להתמודדות לכנסת.

אז מה הבעיה עם מינוי של דרעי לכהונת שר? בחוק יסוד: הממשלה נקבעה ביחס למינוי לשר חזקת קלון מחמירה יותר מאשר זו שנקבעה ביחס להתמודדות לכנסת. סעיף 6(ג) לחוק יסוד: הממשלה קובע כי "לא יתמנה לשר מי שהורשע בעבירה ונידון לעונש מאסר וביום מינויו טרם עברו שבע שנים מהיום שגמר לרצות את עונש המאסר או מיום מתן פסק הדין, לפי המאוחר, אלא אם כן קבע יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית כי אין עם העבירה שבה הורשע, בנסיבות הענין, משום קלון". כלומר, ההבדל בין כשירות שר לכשירות חבר כנסת נעוץ ברכיב המאסר בפועל. מי שקיבל מאסר בפועל מעל שלושה חודשים – חזקה שיש לו קלון והוא לא יכול להתמודד לכנסת במשך שבע שנים ואילו מי שהורשע וקיבל מאסר כלשהו, כולל מאסר על תנאי, חזקה שהוא לא יכול להתמנות לשר במשך שבע שנים.

אז כיצד בכל זאת ניתן למנות עתה את דרעי לשר, אך מספר חודשים לאחר שהורשע והוטל עליו מאסר על תנאי? הפתרון נעוץ בסעיף 3 לחוק הממשלה הקובע כי ראש הממשלה, או חבר הכנסת שהוטל עליו התפקיד להרכיב ממשלה, המבקש למנות שר שעומדת לו "חזקת קלון" לפי חוק יסוד: הממשלה יכול לבקש מיושב ראש ועדת הבחירות שיקבע כי אין קלון בעבירה חרף עונש המאסר שהוטל. כלומר, נתניהו יוכל לפנות ליושב ראש ועדת הבחירות, השופט יצחק עמית, ולבקש כי ייקבע שאין קלון בעבירה שבה הורשע דרעי, למרות "חזקת הקלון" (בהתאם לסעיף 6(ג)(1) לחוק יסוד: הממשלה).

כלומר, ישנה חזקה, ברירת מחדל, שיש לדרעי קלון ועכשיו צריך לשכנע את יושב ראש ועדת הבחירות שאין קלון. אני סבור שיש סיכוי נמוך שעמית ייענה לבקשה זו הואיל והמחוקק קבע "חזקת קלון" ביחס למינוי שר.

הפתרון לבעיה של דרעי (ושל נתניהו)

אז איך כל עניין המינוי של דרעי לשר מתקשר למשפט נתניהו? ובכן, הקלון הוא מה שעומד בפני המשך כהונתו של נתניהו כראש ממשלה אם יורשע במשפטו בהכרעת דין או בעסקת טיעון. סעיף 18 לחוק יסוד: הממשלה קובע כי ראש ממשלה שהורשע בעבירה שיש עמה קלון ופסק הדין סופי יועבר מתפקידו (הכנסת רשאית להעבירו מכהונה אם הורשע גם בטרם הפך פסק הדין סופי). כלומר, בפני דרעי שהורשע וקיבל מאסר על תנאי ובפני נתניהו אם יורשע, עומד אותו מכשול – הקלון.

איזה פתרון יכולה אפוא הקואליציה החדשה למצוא לבעיה זו (פתרון שלהערכתי גם יהיה קשה לאתגרו בבג"ץ)? הקואליציה יכולה לתקן את חוק יסוד: הממשלה ולהשוות את "חזקת הקלון" למינוי לממשלה ל-"חזקת הקלון" להיבחרות לכנסת. כלומר, ניתן לקבוע במפורש כי קלון לצורך כשירות שרים וראש ממשלה יהיה בדיוק כמו קלון לצורך שירות כחבר כנסת – מי שהורשע ונגזרו עליו 3 חודשי מאסר בפועל.

קביעה כזאת תאפשר לדרעי להתמנות לשר משום שהוא נידון רק לעונש מאסר על תנאי, אך גם תסייע גם לנתניהו שיוכל להגיע לעסקת טיעון עם הרשעה ללא מאסר בפועל (או עם עבודות שירות) או לחלופין להמתין לסיום משפטו וככל שיורשע אזי אם לא ייגזר עליו עונש מאסר בפועל לא יהיה בהרשעה משום קלון. מן האמור לעיל עולה שהשוואת "חזקת הקלון" בין חוק יסוד: הכנסת לבין חוק יסוד: הממשלה יכולה לסייע עתה לדרעי באופן ודאי ולסייע בעתיד לנתניהו בסבירות גבוהה.

האם שינוי כזה בחוק יסוד: הממשלה יעמוד ב-"מבחן בג"צ"? כעיקרון, שינוי לחוק יסוד יכול להתבטל בבג"ץ רק במקרים חריגים ביותר. אכן, ניתן לעלות מספר טיעונים להצדקת פסילה של חוק יסוד במקרה כזה: טיעון של "שימוש לרעה בסמכות המכוננת" לצורך תיקון חוק יסוד; טיעון של "תיקון חוקתי לא חוקתי"; טיעון חקיקה פרסונלית למפרע (משלושת אלו רק דוקטרינת שימוש לרעה בסמכות מכוננת כבר התקבלה בפסיקה כעילה לביטול חוק יסוד, ראו עניין שפיר, בג"ץ 5969/20). ואולם, העובדה שהשינוי המתואר הוא בעצם השוואת התנאים בין "חזקת הקלון" של חוק יסוד: הכנסת לבין "חזקת הקלון" של חוק יסוד הממשלה, תסייע לדעתי לשינוי כזה לצלוח את המבחן החוקתי – גם אם בקושי רב.

ד"ר מתן גוטמן הוא מרצה מן החוץ במרכז הבינתחומי בהרצליה והפרשן המשפטי של אולפן ynet, שימש בעבר כראש מטה במשרד מבקר המדינה