פסיקתא – דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת בעמדתה של ענת ברון בפסק דין שפיר

1. במוקד הדיון ניצב חוק-יסוד: הכנסת (תיקון מס' 50 – הוראת שעה) (להלן: תיקון 50) שנכנס לתוקפו ביום 24.8.2020, ובמסגרתו בוצעו שני תיקונים חוקתיים ל"שעתם". האחד (סעיף 1 לתיקון 50) – דחיית המועד האחרון הקבוע בחוק-יסוד: הכנסת להעברת חוק תקציב שנתי, בהתייחס לשנת הכספים 2020, עד ליום 23.12.2020. זאת, בניסיון למנוע את התפזרות הכנסת ה-23, כמצוות חוק-יסוד: הכנסת ובשל כך שהתקציב לשנת 2020 לא אושר במועדו – ניסיון שכידוע לא צלח. והתיקון השני (סעיף 2 לתיקון 50) – תיקון עקיף לחוק יסוד: משק המדינה, שעניינו בהגדלת תקרת "התקציב ההמשכי", שהוא מנגנון הקבוע בחוק בנוגע להיקף הסכומים ואופן הקצאתם על ידי הממשלה, במקרה שלא נתקבל חוק התקציב לפני תחילתה של שנת הכספים. במסגרת תיקון זה, תקרת "התקציב ההמשכי" הוגדלה ב-11 מיליארד ש"ח. כחברתי הנשיאה א' חיות ומטעמיה, אף אני סבורה כי הדיון לעניין דחיית המועד לאישור חוק התקציב הפך תיאורטי. אך לא כן הדיון בתיקון לחוק יסוד: משק המדינה, ומשכך הוא שעומד לבחינה (להלן: תיקון חוק יסוד: משק המדינה).

2. אפתח בכך שענייננו במקרה מובהק בחריגותו המצדיק הידרשות ל"דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת" של הכנסת, כפי שהיטיבה לבאר הנשיאה בחוות דעתה. הקלות הבלתי נסבלת שבה נעשה שימוש בהוראת שעה לתיקון חוק יסוד, מלמדת על כרוניקה ידועה מראש ומחייבת הצבת תמרור עצור: עד כאן. ואולם בנסיבות שנתהוו אני מסכימה לתוצאה שאליה הגיעה הנשיאה, ולפיה יש להסתפק בהתראת בטלות שצופה פני עתיד.

לצורך החלת דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת – קרי: הסמכות לחוקק חוק יסוד – נדרש לזהות אם הנורמה שעומדת לדיון היא במדרג נורמטיבי חוקתי. מעבר לסממן החיצוני המתבטא בהכתרת הנורמה כ"חוק-יסוד" וללא ציון שנת החקיקה, עמדה חברתי הנשיאה חיות על סימני היכר מובהקים של נורמה חוקתית שבהיעדרה יש קושי לראות בנורמה העומדת לבחינה כמתאימה להימנות על חקיקת יסוד. ואני סבורה כמותה. כזה הוא מבחן היציבות של הנורמה (האם מדובר בהסדר קבע); וכזה הוא מבחן הכלליות (האם הנורמה אינה נושאת אופי פרסונלי או קונקרטי); וכך גם מבחן ההתאמה למארג החוקתי (האם מדובר בנורמה שמתאימה לעיגון במעמד של חוקה ולהשתלב בה). ביחס למאפיין האחרון ייאמר, כי אינני סבורה כחברתי השופטת ד' ברק-ארז שאמת המידה של "התאמה למארג החוקתי" נוסכת אי ודאות עד כי מוטב שלא להידרש לה. השופטת ברק-ארז מציעה מבחן אחר, שאותו היא מכנה מבחן המובחנות – ומשמע לדבריה, שהכנסת בכובעה כרשות מכוננת אינה מוסמכת להחליף את תפקידה של אף אחת משלוש רשויות השלטון (המבצעת, השופטת והמחוקקת); ומכאן ש"רק כאשר חוק היסוד 'פולש' אל התחום הפרלמנטרי המובהק, יהיה מקום לקבוע שמדובר בשימוש לרעה בחוק יסוד". גם אם הבסיס העיוני לכל אחד משני המבחנים הוא שונה, כשלעצמי אינני סבורה כי בהיבט המעשי קיים פער משמעותי או כזה ש"ניתן לשים עליו את האצבע", בין מבחן המובחנות ובין מבחן ההתאמה למארג החוקתי. ומכל מקום יובהר, כי מבחני העזר אינם רשימה סגורה; אלא סימני היכר שנועדו לסייע בזיהוי הנורמה העומדת לבחינה, כנורמה חוקתית או אחרת.

3. אני שותפה לעמדה שלפיה התיקון לחוק יסוד: משק המדינה אינו צולח את מבחן הזיהוי כנורמה חוקתית. כך בראש ובראשונה מאחר שעסקינן בהוראת שעה, שהיא זמנית מעצם טיבה וטבעה, ושתחולתה נקבעה עד לסוף שנת 2020; כך משהוברר כי הוראת השעה נועדה ליתן מענה קונקרטי לקשיים פוליטיים שנקרו בדרכה של הממשלה ה-35, ובמובן זה עסקינן בנורמה "פרסונלית" במובן המוסדי; וכך משהתיקון לחוק היסוד אינו עולה בקנה אחד עם מגבלות השימוש במנגנון התקציב ההמשכי כמתחייב מהוראותיו ותכליתו של חוק יסוד: משק המדינה.

השופטת ברק-ארז סבורה כי די בכך כדי להביא לפסילתה של הנורמה בשל שימוש לרעה בסמכות המכוננת של הכנסת (מבחן חד-שלבי); ואילו הנשיאה מציעה מבחן דו-שלבי לבחינת תחולתה של הדוקטרינה, כאשר בשלב השני יש להוסיף ולבחון אם קיים הסבר המצדיק הכרה בסטטוס החוקתי של הנורמה חרף העובדה שהיא נעדרת איזה מבין המאפיינים שנזכרו (יציבות, כלליות והתאמה למארג החקיקתי הכולל). במחלוקת זו שנפלה בין חברותיי, דעתי כדעתה של הנשיאה כי יש מקום להותיר פתח מסוים למשיבים להצביע על הצדקה לעיגון הנורמה בחוק יסוד דווקא (שלב הצידוק); ובתוך כך יש לשקול קיומן של נסיבות חריגות המצדיקות שימוש בסמכות המכוננת, אל מול מידת הפגיעה בזכויות יסוד ובעקרונות יסוד של הדמוקרטיה. וכפי שהיטיבה הנשיאה לבאר, "מבחן הצידוק אינו עוסק, ככלל, בשאלת המניעים לכינונו של חוק היסוד או התיקון לו, אלא בשאלת קיומו של טעם מבורר לעיגון הוראה במסגרת חקיקת יסוד, חרף המחיר שיש לצעד זה ואשר בא לידי ביטוי בשחיקת מעמדם של חוקי היסוד".

כך, למשל, בעניין בר-און ציינה השופטת מ' נאור (כתוארה אז), כי שינוי חוק-יסוד: הכנסת באמצעות הוראת שעה שהורתה על דחיית מועד הבחירות לכנסת השמינית ולרשויות המקומיות, באופן שהביא להארכת כהונת הכנסת המכהנת, היה בשעתו מחויב המציאות – וזאת בשל מלחמת יום הכיפורים שהתרחשה בשנת 1973 (בג"ץ 4908/10 ח"כ רוני בר-און נ' כנסת ישראל (7.4.2011), לעיל ולהלן: עניין בר-און).

זאת ועוד. כידוע, חוקי היסוד של מדינת ישראל כוללים בחובם גם הסדרים שמבחינת תוכנם ייתכן שאינם מתאימים להיות חלק מחוקת המדינה; והכוונה היא, למשל, לחוק-יסוד: הכנסת הקובע שורה ארוכה של הוראות פרוצדורליות ומועדים, שלנוכח טיבם נראה שראוי היה להסדירם בחוק רגיל (ראו: עניין בר-און, פסקה 12; יצחק זמיר "חוקי-היסוד בדרך לחוקה" אמנון רובינשטיין ורענן הר-זהב חוק-יסוד: הכנסת 11, 14-13 (פירוש לחוקי-היסוד, יצחק זמיר עורך 1992)). מאחר שחוקי היסוד מפורטים כל כך, עלולים להתעורר מצבים שבהם יהיה צורך לחרוג באופן זמני מהסדר כזה או אחר שנקבע בחקיקת היסוד – ובמקרים מסוג זה תיתכן נחיצותו של שלב הצידוק. ויצוין כי האפשרות לעשות שימוש בערוץ של חקיקה רגילה לצורך שינוי זמני של הוראות פרוצדורליות עלולה להיות מוקשית – שכן כידוע אין לשנות חוק יסוד אלא בחוק יסוד, ולא בחוק רגיל (הנשיא א' ברק ב-ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 407 (1995); להבחנה בין שינוי חקיקת יסוד לבין פגיעה בחקיקת יסוד, ראו: בג"ץ 729/10 תנועת דרור ישראל נ' ממשלת ישראל, פסקה 34 (24.5.2012)).

4. בהמשך לאמור, אוסיף ואבהיר כי לטעמי הפתח שנפתח בשלב הצידוק להכרה בנורמה כמכוננת הגם שהיא נעדרת איזה מבין המאפיינים האלמנטריים של חוק יסוד, הוא פתח צר עד מאוד ואין לעבור בו אלא במשורה. בהינתן מעמדה הרם של חקיקת היסוד, אין להכיר בנורמה "שמתחפשת" לנורמה חוקתית ככזו – אלא ב"מקרים חריגים, קיצוניים וייחודיים" (ראו דברי הנשיאה ד' בינייש בעניין בר-און, פסקה 29).

הדברים מקבלים משנה תוקף כאשר עניין לנו בהוראת שעה שנועדה לתקן חוק יסוד. זו "חשודה" מעצם זמניותה ככזו שאינה עונה על מאפייניה של נורמה בעלת מעמד חוקתי. ככלל, "חוק יסוד" ו-"הוראת שעה" הם שני מושגים שלא ידורו יחדיו; ויפים לעניין זה דברי המשנה לנשיאה א' רובינשטיין בעניין המרכז האקדמי, שלפיהם "הוראת שעה עומדת בניגוד לרעיון היסודי של משטר חוקתי, שעיקרו 'הרצון להבטיח עקרונות יציבים וזהות חברתית וערכית שאינם ניתנים לשינוי בקלות, על מנת שיעמדו מעל לארעי ולחולף'" (בג"ץ 8260/16 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' כנסת ישראל, פסקה כה (6.9.2017)).

5. בענייננו – ניכר כי תיקון חוק יסוד: משק המדינה אינו צולח גם את שלב הצידוק. הורתו של תיקון זה בחטא, ביסודו שיקולים פרסונליים והוא נועד לשרת אינטרסים פוליטיים צרים "שביניהם לבין החוקה המסמלת קביעות, נצחיות המדינה והאומה, זכויות האדם והאזרח ובתוכן זכויות המיעוטים, אין קשר של ממש" (השופט א' רובינשטיין (כתוארו אז) בעניין בר-און, פסקה ה). תיקון חוק יסוד: משק המדינה מהווה שימוש לרעה בסמכותה של הכנסת בכובעה כרשות מכוננת, ועל כן נדרשת התראת הבטלות.

לקוח מתוך פסק דין שפיר (בג"ץ 5969/20), 23 במאי 2021