פסיקתא – דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת בעמדתו של יצחק עמית בפסק דין שפיר

1. אני מצטרף למסקנתה של חברתי הנשיאה השופטת א' חיות כי נעשה שימוש לרעה בסמכות המכוננת בחקיקתו של חוק יסוד: הכנסת (תיקון מס' 50 – הוראת שעה) וכי יש מקום ל"התראת בטלות". אני מסכים גם כי אין ענייננו בנושא תיאורטי מהטעמים שפורטו בפסק דינה של הנשיאה ושל חברתי השופטת ד' ברק-ארז. הכאוס הפוליטי השורר במדינתנו, שבשנים האחרונות מוליך אותנו שוב ושוב למחוזות חדשים שכמותם לא ידעה הדמוקרטיה בישראל, מחייב את בית המשפט לעמוד על המשמר. ה"לא יעלה על הדעת" של אתמול, הופך חיש מהר לנורמה שמתקבלת היום כמובנת מאליה, ומכאן קצרה הדרך אל עוד שחיקה וכתישה של נורמות יסוד ששירתו נאמנה את מדינתנו מזה עשרות בשנים. נזכיר כי מאז חודש מרץ 2018 ועד לכתיבת שורות אלה, לא הועבר תקציב מדינה, כך שמדובר בכשל של ממש בפעולת הממשלה והכנסת.

2. אין זה עניין של מה בכך שתיקון לחוק יסוד נפסל על ידי בית המשפט מכוח הדוקטרינה של שימוש לרעה בחוק יסוד (ויש להבחין בין דוקטרינה זו לבין הדוקטרינה של "תיקון חוקתי לא חוקתי" שעניינה בתוכנה של הנורמה) ומכאן חשיבותו של פסק דין זה. התיקון לחוק היסוד נעשה מאחר שהתקציב השנתי לא הועבר במועד. אך מדוע לא הועבר התקציב במועדו (ביום 12.7.2020) וכיצד הגענו עד הלום?

התיקון לחוק היסוד נחקק בימי הקורונה, ועשוי להתקבל הרושם כי התיקון הוא פועל יוצא מהצעדים מרחיקי הלכת שנדרשו לנוכח הצורך להתמודד עם מגפת הקורונה. נבהיר אפוא כי אי העברת התקציב בכנסת במועדו לא נבעה ממגפת הקורונה. ואילו בפסק דינה של חברתי הנשיאה נאמר כי אי העברת התקציב השנתי במועדו נבעה מ"קשיים פוליטיים" (פס' 27 לפסק דינה). יכול הקורא לסבור כי בין מרכיבי הממשלה הפריטטית נתגלעו מחלוקות אידיאולוגיות הקשורות לגופו של תקציב ולסדרי העדיפויות המסתתרים בין סעיפיו השונים. נבהיר כי לא כך הדבר. תקציב המדינה לא הובא כלל לאישור הממשלה, מהסיבה הפשוטה שלא היה תקציב שניתן היה להניחו על שולחן הכנסת. אך מדוע? שמא המדפסות במשרד האוצר או במדפיס הממשלתי שבקו חיים לנוכח כמות הדפים הנדרשים לשם הצגת התקציב בפני חברי הכנסת? גם זו אינה התשובה הנכונה.

למען תלמידי המשפטים וההיסטוריונים שיקראו בעוד שנים את פסק דיננו ויתמהו מה מסתתר מאחורי המילים "קשיים פוליטיים" ננסה להתחקות אחר הסיבה בגינה לא הובא במועדו התקציב השנתי לאישור הכנסת. קשה להלום כי לאירוע כזה, וליתר דיוק ל"אין אירוע" של אי העברת תקציב במועד, לא יימצאו עקבות בפסקי דינו של בית משפט זה. ואכן, יגעתי ומצאתי עתירה שנחבאה אל הכלים, ובה התבקש בית המשפט להורות לממשלה להניח על שולחן הכנסת את הצעת חוק תקציב שנת 2021 עם הצעת חוק תקציב שנת 2020 (בג"ץ 8054/20 התנועה לאיכות השלטון נ' שר האוצר (2.2.20219)). אלא שעתירה זו התייתרה לאור פיזור הכנסת, וכך נאמר בפסק דיני באותה עתירה:

"לא מצאנו בהודעות העדכון של המשיבים כל טענה ותשובה לגופה של עתירה, אף לא ברמז. במכתבו של היועץ המשפטי לממשלה מיום 29.11.2020 שהופנה אל ראש הממשלה, ראש הממשלה החליפי ושר האוצר, הובהר כי יש מקום לפעול במהירות המתבקשת כדי לקדם את הצעת חוק התקציב לשנת 2020 ולשנת 2021. הדבר לא נעשה וזאת בניגוד לחוק יסוד: הכנסת. בהודעותיהם של המשיבים לא מצאנו ראשית תשובה מדוע התקציב לשנת 2021 לא הוגש עוד חודשים קודם לכן.

הסיבות והטעמים בגינם הגענו עד הלום למצב שבו הכנסת פוזרה עקב אי הגשת תקציב במועד, נותרו עלומים ולא הובהרו עד עתה על ידי המשיבים (הדגשה הוספה – י"ע).

נראה אפוא כי גם מפסק דין זה לא ניתן ללמוד על הסיבה שבגינה לא הועבר התקציב במועד. על מנת שדברי הימים לא יהיו חסרים, נספר אפוא לקורא כי לתקציב השנתי יש קשר ישיר לרוטציה בממשלת החילופים, רוטציה שהיא נשוא ההסכם הפוליטי שנחתם ביום 20.4.2020 בין סיעת כחול לבן וסיעת הליכוד, הסכם פוליטי אשר "נולד מתוך חוסר אמון הדדי, כקיפודים המתנים אהבים – בחשדנות ובזהירות של האחד מפני קוציו של משנהו" (בג"ץ 2592/20 התנועה למען איכות השלטון נ' היועץ המשפטי לממשלה פסקה 19 לפסק דיני (27.5.2020)) – ואידך זיל גמור.

3. במהלך המשבר הפוליטי העמוק שבו נמצאת המדינה מזה זמן, חקיקת היסוד הפכה לחומר ביד היוצר, כמעין פלסטלינה שהמחוקק לש לצרכים ולאינטרסים פוליטיים מיידיים וקצרי טווח, שבינם לבין נורמה חוקתית המשקפת הכרעה חברתית-משטרית "יסודית", יציבה, כללית ועל-זמנית, אין ולא כלום. הקלות הבלתי נסבלת של התיקונים החוקתיים מתאפשרת במצב החוקתי השורר כיום, בהינתן שבין כובעה של הכנסת כרשות מחוקקת לבין כובעה כרשות מכוננת מפריד מחסום צורני דק מן הדק בדמות הכותרת "חוק יסוד:" ללא אזכור שנת החקיקה; ובהינתן שהכנסת אינה נדרשת לפרוצדורה חקיקתית מיוחדת ולרוב מיוחד (למען הדמוקרטיה בישראל הבו לנו כבר את חוק יסוד: החקיקה).

במצב דברים זה, היצמדות למבחן הצורני אינה מספיקה. אם הכנסת תחוקק את חוק יסוד: היטל תיעול, שאינו קובע כל נורמה בעלת אופי חוקתי המתאימה להשתלב בחוקה העתידית ואינו מתאים לעיגון חוקתי בהיותו בגדר הסדר אופרטיבי שדי לו בחקיקה רגילה – אזי לדידי קשה להלום כי חוק זה יהיה חסין מפני ביקורת שיפוטית אך בשל כותרתו (וראו הערתו-שאלתו של השופט (כתוארו אז) ברק בע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 406 (1994): "מה דין חקיקה עתידה של הכנסת, אשר תעשה 'שימוש לרעה' בדיבור 'חוק-יסוד' תוך שתצמיד אותו לחקיקה רגילה שבינה לבין חוקה אין ולא כלום?"; וראו גם אהרן ברק פרשנות במשפט – פרשנות חוקתית 283 (תשנ"ד)). בהיעדר "כללי משחק" ובהיעדר מערכת איזונים ובלמים לכוחה הרב של הרשות המבצעת בישראל על פני הרשות המחוקקת והמכוננת, ראוי ורצוי להכיר בכך שניתן להציב גבולות בנוגע לשימוש והפעלת הסמכות המכוננת.

4. בית משפט זה אינו ממהר לפסול חוק של הכנסת. על אחת כמה וכמה, מחויב בית המשפט לריסון שיפוטי מקום שבו מדובר בחוק יסוד. ברם, גם על הכנסת לפעול בריסון בהפעלת סמכותה כרשות מכוננת ולהצביע על חוקי יסוד ב"יד רועדת", תוך מודעות והכרה בחשיבות הרגע וגודל השעה. שהרי לא בחוק רגיל עסקינן, אלא בחוק יסוד, שבעצם היותו חוק יסוד הוא אמור להיות בעל השלכות ארוכות טווח על משפטה ועל אופיה של המדינה והחברה. יום חקיקתו של חוק יסוד או תיקון לחוק יסוד אמור להיות יום חגיגי שבו הכנסת לובשת לבן ומצטחצחת בהתרגשות לקראת המאורע ולא יום קטנות פוליטי. האומנם? קצרים היו ימי שני חייה של הכנסת ה-23, משך כתשעה חודשים בלבד, אך במהלך תקופה קצרה זו תוקנו חוקי היסוד 13 פעמים (!!!) בהוראת שעה, בגדר שיא אולימפי בתיקוני חוקה למרחקים קצרים (לשם השוואה, החוקה בארצות הברית התקבלה בשנת 1787 ומאז, בחלוף למעלה ממאתיים ושלושים שנה, התקבלו 27 תיקונים לחוקה). בהיעדר ריסון עצמי של הרשות המכוננת, גוברת הנכונות המשפטית להתערב, וכפי שנאמר על ידי השופט (כתוארו אז) רובינשטיין בבג"ץ 8260/16 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' כנסת ישראל, פסקה לה (6.9.2017) (להלן: עניין המרכז האקדמי):

"הריסון אותה נוקטת הרשות המכוננת בתיקון החוקה מחייב גם ריסון מצד בית המשפט; ואולם נדמה שההמשך הטבעי לדברים אלה, הוא שככל שהרשות המכוננת אינה נוקטת היא עצמה ריסון של ממש בבואה לתקן את עקרונותיה החוקתיים של המדינה, נכונותו של בית המשפט לבקרה – רחבה יותר, גם אם ברי כי עדיין תהא מצומצמת מהביקורת אותה נוקט בית המשפט כלפי חקיקה במעמד נורמטיבי רגיל, שגם היא מצומצמת מעיקרא".

5. חוקי היסוד הם במעמד נורמטיבי עדיף על פני חוק רגיל של הכנסת. חוקי היסוד נחקקים כאשר הכנסת עושה שימוש בסמכותה כרשות מכוננת. חוקי היסוד הם הפרקים בחוקה העתידית של המדינה, ובאספקלריה זו יש לבחון אותם.

התיקון החוקתי נושא הדיון הוא דוגמה קיצונית לשלושה אלה: לשליטתה של הרשות המבצעת ברשות המחוקקת; לתיקון שנעשה על מנת לפתור בעיה פוליטית פרטנית בדרך קונקרטית הנושאת מאפיינים פרסונליים (השוו לדברי חברי השופט נ' הנדל בעניין המרכז האקדמי בפסקה 6), בעיה פוליטית שלא נוצרה בשל אילוצים אובייקטיביים שמנעו ממשרד האוצר להניח על שולחן הכנסת הצעת תקציב במועד; ולתיקון קצר מועד שתאריך תפוגתו הוא תוך ארבעה חודשים, על מנת להשתחרר מהמועדים שנקצבו בחוק יסוד: הכנסת, אך מבלי לשנות באופן קבוע את מגבלת המועדים. לא למותר לציין כי על פי התיקון, המועד האחרון לאישור תקציב שנת 2020, נופל שבוע ימים לפני תום שנת הכספים 2020. אם התיקון היה מסתייע, היינו זוכים לתקציב שנתי צופה פני עתיד של שבעה ימים בלבד – תקדים היסטורי נוסף.

על שלושה אלה ועל ארבעה לא אשיבנו. במקרה דנן, התיקון לחוק היסוד חוטא גם בכרסום רבתי של עקרון הפרדת הרשויות. הכנסת החזירה לידי הרשות המבצעת את אחד הכלים החשובים ביותר שעומדים לרשותה כדי לפקח על הרשות המבצעת. אין צורך להרחיב בדבר "החשיבות העצומה שבפיקוח פרלמנטרי שנתי על תקציב המדינה ועל היותו כלי מרכזי לפיקוח הכנסת על הממשלה" (דברי השופט רובינשטיין בעניין המרכז האקדמי בפסקה לה. עוד על חשיבותו של התקציב השנתי ראו יוסף אדרעי חוק-יסוד: משק המדינה 350 (סדרת פירוש לחוקי-היסוד, י' זמיר עורך, התשס"ד); יניב רוזנאי "שימוש לרעה בחוק יסוד" ספר אליקים רובינשטיין 1349, 1374-1371 (2020)).

על חשיבותו של חוק התקציב אנו למדים מהוראת סעיף 36א לחוק יסוד: הכנסת, הקובע כי אם לא נתקבל חוק התקציב במועד הקבוע בסעיף, יראו את הכנסת כאילו החליטה על התפזרותה וייערכו בחירות חדשות. משהתנצלה הכנסת מחובתה לחוקק חוק תקציב, זרם לו סכום "צנוע" של 11 מיליארד שקלים שנועדו, בין היתר, ועל פי שיקול דעתה הבלעדי של הרשות המבצעת, גם לממן כספי תמיכות וכספים קואליציוניים. הפגיעה בעקרון הפרדת הרשויות בכלל ובפיקוח הפרלמנטרי על התקציב בפרט, נעשתה תוך זילות של הטכסט החוקתי שנועד לבצר את מעמדה של הכנסת. וגם כאן יפים לענייננו דבריו של השופט רובינשטיין בעניין המרכז האקדמי (שם, פסקה יא):

"המקרה שלפנינו מציף שתי מגמות מדאיגות בדמוקרטיה הפרלמנטרית הישראלית, השלובות זו בזו: האחת, ירידת קרנה של הכנסת כגוף המפקח על פעילויות הממשלה. השניה, פיחות במעמדם של חוקי היסוד, טכסטים חוקתיים, המוצא את ביטויו הן בהוראות שעה שונות המבקשות לתקן את חוקי היסוד באופן זמני וללא דיון ציבורי מספק, משל הוא ככל חוק ולא מסמך חוקתי, הן – בהקשר הרחב יותר – באי השלמת חוקת המדינה, בהתאם להחלטת הררי משנת 1950".

6. לצורך יישום הדוקטרינה של השימוש לרעה בסמכות לחוקק חוק יסוד, איני רואה להידרש למחלוקת שנפלה בין השופטת ברק-ארז המצדדת במבחן הזיהוי החד-שלבי לבין הנשיאה השופטת חיות המצדדת במבחן הדו-שלבי. עם זאת, ראיתי להעיר כי המבחן הדו-שלבי שהוצע על ידי הנשיאה מבקש, להבנתי, להתחקות בשלב השני אחר צידוק ולא אחר מניע. לצורך איתור צידוק כאמור, אין בית המשפט נדרש לבחון את מניעיהם הגלויים או הנסתרים של המחוקקים. הצידוק נבחן על רקע הנסיבות שהביאו לחקיקתו של חוק יסוד שאינו עומד בקריטריונים ובמאפיינים של נורמת-על "יסודית", כמפורט במבחני העזר שבפסק דינה של הנשיאה.

7. אין חולק כי ייתכנו נסיבות חריגות שעשויות להצדיק תיקונים אד-הוק גם בנורמות חוקתיות בחוקי היסוד. לא ניתן לצפות מראש את שלל המצבים ויש להותיר פתח לגמישות. נסיבות חריגות יכולות להיווצר לנוכח שעת חירום עקב מלחמה או מגפה כמו מגפת הקורונה. מכל מקום, נחזור ונזכיר כי במקרה דנן, לא שעת החירום היא שקלעה את המדינה למצב של "אין תקציב", והתיקון החוקתי נועד אך ליתן עוד מרחב נשימה לקוניוקטורה פוליטית קצרת טווח שאכן הוציאה את נשמתה זמן קצר לאחר התיקון.

בשורה התחתונה אני מצטרף אפוא להתראת הבטלות.

לקוח מתוך פסק דין שפיר (בג"ץ 5969/20), 23 במאי 2021