פסיקתא – דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת בעמדתו של נעם סולברג בפסק דין שפיר

'הערת אזהרה' לגבי הדוקטרינה של שימוש לרעה בסמכות המכוננת

23. לפני חתימה, ועל מנת שלא תתפרש שתיקתי כהסכמה, אעיר עוד זאת: דברים חשובים ומעוררי מחשבה, כתבה חברתי הנשיאה על אודות הדוקטרינה של 'שימוש לרעה בסמכות המכוננת'. להבנתי, צעדה חברתי צעד נוסף לעבר ביקורת שיפוטית מהותית על חוקי-היסוד. אבקש להסתייג מכך.

24. חברתי מציעה לאמץ מבחן דו-שלבי, לצורך יִשׂוּמה של דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת. בשלב הראשון ("שלב הזיהוי"), יבחן בית המשפט האם הנורמה שהוכתרה על-ידי הכנסת כחוק-יסוד, נושאת "את המאפיינים הצורניים וסימני ההיכר של נורמות חוקתיות" (פסקה 36 לחוות דעתה). ככל שיגיע בית המשפט למסקנה, כי 'טעם העץ אינו כטעם הפרי', וכי חוק-היסוד על-פי מהותו איננו 'יסודי', יפנה אל השלב השני ("מבחן הצידוק"). על-פי מבחן זה, יעבור הנטל אל המשיבים "להצביע על הצדקה לעיגון הנורמה בחוק-יסוד דווקא" (שם, פסקה 43).

25. קשה בעינַי בעיקר השלב הראשון ("הזיהוי") במבחן הדו-שלבי, שבגדרו קובעת חברתי מהם המאפיינים המהותיים שייכללו בחוקי-היסוד: כלליוּת, יציבות, והתאמה למארג החוקתי: "ככל שנורמה הנחזית להיות נורמה חוקתית, חסרה איזה מבין מאפיינים אלה, קיים – על פני הדברים – קושי להגדירה כנורמה המצויה במדרג החוקתי" (שם, פסקה 42). או אז, לשיטתה של חברתי, על בית המשפט לבחון אם ניתן יהיה להכיר בנורמות הללו כחוקי-יסוד, אם לאו.

26. קביעת מבחנים מהותיים לצורך זיהויו של חוק-יסוד, הריהי חידוש מפליג. מגרעתו בכך שיש בו כדי לערב את בית המשפט במלאכת גיבוש חוקי-היסוד ובכינונם; אם למראית-עין, אם בפועל ממש. מאז ומקדם נהג עמנו המבחן הצורני, הפשוט: "במהלך השנים נעשה זיהוי זה על פי המבחן הצורני, הן על ידי כנסות ישראל לדורותיהן והן על ידי בית משפט זה. וכך, כל אותם חוקים שנשאו את הכותרת 'חוק יסוד' ושנת החקיקה לא צוינה בכותרתם, נחשבו לחוקי יסוד שהם חלק מחוקתה המתהווית של המדינה. בהתאם, התקבלו במהלך השנים שנים-עשר חוקי יסוד [...] המבחן הצורני קיבל משנה תוקף בפסק הדין בפרשת בנק המזרחי. בדעת רוב השופטים נקבע המבחן הצורני כמבחן מכוחו מזוהים חוקי יסוד. הנשיא ברק, אליו הצטרפו רוב השופטים, קבע בפסק דינו: 'מתי נורמה הנוצרת [על ידי הכנסת] היא בעלת מעמד חוקתי, ומתי נאמר כי הנורמה היא חוק 'רגיל'? לדעתי, התשובה הינה, כי הכנסת משתמשת בסמכותה המכוננת [...] כאשר היא נותנת ביטוי חיצוני לכך בשם הנורמה ורואה בו 'חוק-יסוד' (ללא ציון שנת החקיקה)'" (דברי הנשיאה ד' ביניש בבג"ץ 4908/10 ח"כ בר-און נ' כנסת ישראל, פסקאות 11-10 (7.4.2011)).

27. בהמשך, עמדה הנשיאה ביניש על הסיבה שבעטיה נבחר המבחן הצורני לצורך זיהויים של חוקי-היסוד – הן על-ידי כנסת ישראל לדורותיה, הן על-ידי בית המשפט: "ביסוד ההחלטה לאמץ את המבחן הצורני עמדה ההנחה כי נדרש מבחן פשוט לזיהוי חוקי יסוד, באופן שלא יתעוררו קשיים ותשרור אי וודאות באשר לחוקים שמעמדם הנורמטיבי על-חוקי. כפי שציין הנשיא ברק: 'מבחן צורני זה – השימוש בדיבור 'חוק יסוד' – הוא פשוט להפעלה. הוא מעניק ביטחון וודאות'" (שם, פסקה 11). המבחן הצורני אמנם איננו כליל השלמות; הוא אינו מונע חדירתן לחוקי-יסוד של הוראות-חוק 'רגילות', שלפי טיבן וטבען, אינן ראויות לשכון אחר כבוד בחוק-יסוד דווקא. אך יתרונותיו של המבחן הצורני – ניכרים: הפשטות, הוודאות, תוכו כּברוֹ, ובעיקר – מבטיח הקפדה על הפרדת הרשויות: "השימוש במבחן מהותי או במבחן משולב כלשהו אינו חף מקשיים. טמונה בו, בראש ובראשונה, מידה לא מבוטלת של חוסר וודאות לגבי חקיקה קיימת ועתידית בשאלה אם מהווה היא חלק מן החוקה. טמון במבחן המהותי גם קושי ממשי אשר, כלשונו של הנשיא ברק, יורד 'לשורש היחסים בין הסמכות המכוננת (של הכנסת) לבין הסמכות השופטת (של בתי המשפט)', בידיה תופקד הסמכות לקבוע אם דבר חקיקה, מבחינת תוכנו, מתאים להיכלל בחוקה" (שם, פסקה 13). הנה כי כן, חוששני, כי מעתה, על-פי המבחן הדו-שלבי החדש, כינון חקיקת-יסוד על-ידי הכנסת עלול להחשב כ'קריאה ראשונה בלבד'; לאחריה ידון בית המשפט ב'קריאה שניה ושלישית', אם חוק-היסוד שעל הפרק 'נאה לשמו' ו-'שמו נאה לו', ואם ראוי הוא לעטרה שעיטרה לו אמו.

28. אם נשיג את גבולה של הרשות המכוננת, ונקיים – ללא הסמכה מפורשת – ביקורת שיפוטית על החלטותיה, הדבר עשוי להתפרש כשימוש שלא לטובה בסמכות הביקורת השיפוטית, אשר כל קיומה, בהסמכה המשתמעת שהעניק לנו המכונן-המחוקק בגדרי חוקי-היסוד (ראו: פסק דינו של הנשיא (בדימ') מ' שמגר בעניין בנק המזרחי). שומה עלינו להבטיח הפרדת רשויות, למנוע עירוב תחומין. כל רשות וגדרי תפקידה, כל פקיד וסמכויותיו-הוא, "איש איש על עבודתו, ואֶל משׂאו" (במדבר ד, יט). אלמלא הפרדת רשויות זו, איש את רעהו – סמכותו בּלעוֹ.

29. הערתי אפוא בתמצית על הדוקטרינה של שימוש לרעה בסמכות המכוננת. הערות והשגות נוספות עִמדי, אך אין זה המקום להכביר במילים על כך. לעומת זאת, הרחבתי לעיל את הדיבור על מגרעות הדיון התיאורטי, כדי שנדע להיזהר ולהישמר, להימנע מטעות; לא לפסוק הלכה ולא לטעת מסמרות, כשאין לפנינו תשתית לעשות כן, לא צורך, לא הצדקה, אלא רק מבט צופה פני עתיד לוט בערפל. שעתו של הדיון החשוב בעניין זה בוא תבוא; לעת הזאת, הניצנים טרם נראו בארץ.

לקוח מתוך פסק דין שפיר (בג"ץ 5969/20), 23 במאי 2021