פסיקתא – דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי בעמדתו של ג'ורג' קרא בפסק דין חסון

בעתירות שבפנינו התבקש בית המשפט להורות על בטלותו (או תיקונו) של חוק-יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי (להלן: חוק הלאום או חוק היסוד), כולו או חלקו, וזאת בטענה שחוק הלאום אינו חוקתי.

לאחר עיון במכלול טענות הצדדים ובחומר שנפרש לפניי ושקילת הדברים, הגעתי לכלל דעה כי סעיפים 1(ג), 4 ו-7 לחוק הלאום קובעים הסדרים בלתי חוקתיים, בהיותם שוללים את ליבת הזהות הדמוקרטית של המדינה ומזעזעים את אמות הסיפים של המבנה החוקתי. לו דעתי הייתה נשמעת, היינו מוציאים צו על-תנאי בעתירות ומורים למשיבים להתייצב וליתן טעם מדוע לא יבוטלו סעיפים 1(ג), 4 ו-7 לחוק הלאום.

הליכי חקיקה של חוקי יסוד

1. הכנסת מוסמכת ליתן חוקה לישראל מכוח סמכותה המכוננת. בישראל, ה"חוקה" היא חלקית שכן מפעל החוקה טרם הושלם. לכשתושלם, תהיה ה"חוקה" בנויה מחוקי היסוד, כאשר כל אחד מחוקי היסוד יהא פרק בחוקה (ראו: ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, פס' 54-50 לחוות דעתו של הנשיא א' ברק (1995)). כידוע, חוק יסוד נהנה ממעמד נורמטיבי עדיף. עליונות ויציבות הן מהמאפיינים המרכזיים של נורמות חוקתיות.

2. מושכלות ראשונים הן כי על ההליך הנדרש לקבלתה של חוקה (בישראל: חוקי יסוד) או לשינויה להיות מכביד יותר מהליך חקיקה או שינוי של חוק רגיל. הליך חוקתי מכביד יותר ו"נוקשה" נועד לקדם תכליות כמו מניעתו של "מחטף חוקתי" על ידי רוב "צר" המקבע הסדרים לטווח ארוך; לעודד קבלתם של פשרות ואיזונים לצורך קבלת החוקה או תיקונה; להבטיח ככל הניתן את יציבותם של ההסדרים החוקתיים; ליתן לגיטימציה דמוקרטית רחבה לחוקה ולמנוע שימוש לרעה בהליך החוקתי; לשמור על עקרונות של צדק והוגנות, בעיקר כלפי המיעוט בחברה; וליצור אחדות וגיבוש (ראו, למשל: הדו"ח של ועדת ונציה על תיקון חוקתי, המאוזכר בפסקה 32 לחוות דעתה של חברתי הנשיאה א' חיות (להלן: דו"ח ועדת ונציה), בעמ' 16 ו-46; פרופ' עידו פורת "פוליטיקה חוקתית ופוליטיקה רגילה – חוק הלאום, תורת הסמכות המכוננת, ודואליזם חוקתי" תרבות דמוקרטית 20 (צפוי להתפרסם, 2021) (להלן: פורת, פוליטיקה חוקתית)). חשיבותו של הליך "נוקשה" יותר לתיקון חוקתי הודגשה בפרק המסקנות על תיקונים חוקתיים בדו"ח ועדת ונציה (בסעיף 238):

The Venice Commission is of the opinion that having stronger procedures for constitutional amendment than for ordinary legislation is an important principle of democratic constitutionalism, fostering political stability, legitimacy, efficiency and quality of decision-making and the protection of non-majority rights and interests

אכן, "הליך החקיקה, ועל אחת כמה וכמה הליך כינון החוקה, איננו רק מפגש בין אינטרסים, או זירת סחר מכר בין כוחות פוליטיים שונים" (בג"ץ 8260/16 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' כנסת ישראל (6.9.2017) (להלן: עניין התקציב הדו-שנתי), פסקה 5 לחוות דעתו של השופט נ' הנדל)

3. בניגוד לכך ובאופן שאינו עולה בקנה אחד עם רציונלים ותכליות אלו, בישראל אין הבחנה בין הפעלתה של סמכות מכוננת לבין הפעלתה של סמכות מחוקקת. בישראל אין הליך נוקשה או ייחודי לחקיקתם של חוקי יסוד. מכיוון שההליך החוקתי אינו מכביד או מסורבל יותר, אין מה שיבטיח די הצורך שלא ייעשה שימוש לרעה בהליך החוקתי, ובעיקר – קל לשנות את חוקי היסוד, אשר מרביתם אינם משוריינים. בבג"ץ 4908/10 ח"כ בר-און נ' כנסת ישראל, פ"ד סד(3) 275 (2011) (להלן: עניין בר-און), התייחסה הנשיאה ד' ביניש לאופן חקיקתם ותיקונם של חוקי היסוד:

"חסר בולט במשטרנו החוקתי קיים בכל הנוגע לאופן חקיקת חוקי יסוד. בהתחשב בכך שטרם נחקק חוק יסוד: החקיקה, לא נקבע המתווה לתיקון ולשינוי החוקה; הרוב הדרוש לתיקון החוקה; והאפשרות, אם בכלל, לתקן את החוקה או לתקנה באופן זמני. כתוצאה מכך, תקנון הכנסת הוא המנגנון המרכזי החל על הליכי החקיקה של חוקי יסוד, והוא אינו כולל הוראה מיוחדת המבחינה בין הליך החקיקה של חוקים 'רגילים' והליך החקיקה של חוקי יסוד. מן הטעם הזה, ניתן לחוקק חוקי יסוד בכל רוב בכנסת; וניתן לשנות חוקי יסוד – אלא אם הם משוריינים בשריון מיוחד – בכל רוב, ובלבד שהחוק המשנה הוא חוק יסוד. בפועל, עיון בהיסטוריית התיקונים של חוקי היסוד שלנו מעלה כי חוקי היסוד תוקנו או שונו מספר רב מאוד של פעמים... לעין ערוך מספר גדול הרבה יותר מתיקוני החוקה שנעשו במדינות דמוקרטיות אחרות" (שם, פסקה 20).
וכך נכתב על התיקונים התכופים הנעשים בחוקי היסוד והמערערים את היציבות המשטרית:

"הכנסות האחרונות שוברות שיאים של תיקון חוקי יסוד שוב ושוב לפי גחמות פוליטיות... כל זה נובע משום שבישראל כדי לתקן חוק יסוד מספיק רוב רגיל (או רוב של 61 ח"כים) וניתן לתקנו ב-3 קריאות ביום אחד. זה מצב שאין לו תקדים והוא מעמיד, כל הזמן, בסיכון את כל השיטה ואת כל זכויות היסוד שלנו, תחת איום שכל רוב רגעי של 61 ח"כים יחליט להפוך את השיטה על פיה"

(ד"ר עמיר פוקס השינויים התכופים בחוקי היסוד (המכון הישראלי לדמוקרטיה, 17.1.2021)).

וכן:

"חוקי היסוד, החוקים שקובעים את 'חוקי המשחק' המשטריים, את חלוקת הסמכויות במדינה, את שיטת המשטר והבחירות, את זכויות האדם, את שלטון החוק – כולם תלויים על בלימה. הם ניתנים לשינוי או לביטול ברוב מינימלי של 61 חברי כנסת לכל היותר. מצב חוקתי כזה חריג ביותר בעולם הדמוקרטי המודרני. בכל חוקה בעולם נדרש הליך מיוחד לתיקונה... בשום מקום לא ניתן לתקן את החוקה כפי שנעשה בישראל, ברוב רגיל ולעיתים אף בשלוש קריאות באותו יום"

(יוחנן פלסנר ויובל שני שיקום האמון בפוליטיקה, חיזוק האדנים החוקתיים – רפורמה חוקתית לישראל 4 (המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2021)).

דו"ח ההמלצות של פרופ' גביזון והליכי החקיקה של חוק הלאום

4. בדו"ח ההמלצות שגיבשה פרופ' רות גביזון ז"ל מכוח מינוי שרת המשפטים (רות גביזון עיגון חוקתי לחזון המדינה? המלצות מכוח מינוי שרת המשפטים מאוגוסט 2013 ומסמכי רקע לגיבושן (2015) (להלן: דו"ח פרופ' גביזון)), התבקשה פרופ' גביזון לבחון את האופן הראוי להסדר חוקתי העוסק באופייה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, אשר יעגן את "...מרכיבי זהותה באופן המאזן ומשלב ערכים אלה, הן היהודי והן הדמוקרטי". פרופ' גביזון בחנה את עיגונה החוקתי של המדינה כיהודית ודמוקרטית וקבעה כי: "ישראל היא מדינת לאום שבחזונה שלושה מרכיבים עיקריים: יהודיות, דמוקרטיה, זכויות אדם. כל אחד מהמרכיבים הוא מאפיין חשוב של המדינה, והם משלימים זה את זה... החזון המשולב, על כל מרכיביו, חיוני לחוסנה ולהצלחתה של המדינה... חוק הלאום עלול להפר את האיזון החיוני לשמירת כלל החזון" (שם, עמ' 17-16). לפיכך, המלצותיה המרכזיות היו כדלקמן:

"אם יוחלט על מהלך של עיגון חוקתי, חיוני שהחוק המוצע יהיה חוק חזון ולא חוק לאום, וכי החוק ותהליך חקיקתו ישקפו את גודל המשימה ואת חשיבותה. יש להגיע לתוצאה שתעורר לכידות ולא מחלוקות, כך שחזון המדינה יצא מחוזק ולא מוחלש מתהליך החקיקה; יחזק את הלכידות האזרחית; ישמר את הלכידות היהודית בארץ ובעולם; ויבטא גישה הוגנת, נדיבה ומכילה לבני המיעוט הערבי" (שם; ההדגשה הוספה).

5. הצעת חוק הלאום נדונה בכנסת במאי 2017. בשנים 2017 ו-2018, התקיימו בכנסת למעלה מעשרה דיונים בהצעת החוק בהכנה לקריאה הראשונה. באפריל 2018, דנה מליאת הכנסת בהצעת החוק בקריאה הראשונה. הצעת החוק אושרה ברוב של 64 חברי כנסת תומכים. במהלך הכנת הצעת חוק הלאום לקריאה השנייה והשלישית, נערכו למעלה מעשרה דיונים נוספים בהצעת החוק. ביולי 2018, אושרה הצעת החוק בקריאה השנייה והשלישית, ברוב של 62 תומכים ו-55 מתנגדים.

6. הלכה למעשה, הליך חקיקתו של חוק הלאום – חוק יסוד – התנהל בהליך זהה להליך בו מתקבלת חקיקה רגילה. חוק הלאום גם התקבל באופן שאינו מגבש קונצנזוס (הסכמה רחבה): חקיקתו של חוק הלאום התאפיינה בפוליטיקה סיעתית. כל סיעות האופוזיציה התנגדו לחוק הלאום, ומנגד סיעות הקואליציה תמכו בו. הממשלה וסיעות הקואליציה לא ניסו להגיע לפשרות עם האופוזיציה לגבי הנוסח של חוק הלאום ולא היה שיתוף פעולה בין הקואליציה לאופוזיציה. השינויים בנוסחו של חוק הלאום, התקבלו כתוצאה מאילוצים שבמרכזם היה החשש מהפגמים המשפטיים החמורים עליהם הצביעו היועצים המשפטיים של הממשלה ושל הכנסת בחוות דעת מטעמם ובמהלך הדיונים שהתקיימו בוועדה המשותפת לוועדת הכנסת ולוועדת החוקה, חוק ומשפט (להלן: הוועדה המשותפת). כך, נחקק חוק הלאום באופן "מחטפי" כחוק סקטוריאלי ולעומתי, לאחר "סחר-מכר" פוליטי (ראו, למשל: פורת, פוליטיקה חוקתית; פרופ' עמיחי כהן "תיקון חוקתי לא-חוקתי בעידן של פוליטיקה פופוליסטית – בעקבות ספרו של יניב רוזנאי Unconstitutional Constitutional Amendments" משפט וממשל כא 335, 347 (2020) (להלן: כהן, פוליטיקה פופוליסטית)). הליך החקיקה ולשונו של חוק הלאום מתאפיינים ב"לעומתיות" המלווה בהתעלמות מוחלטת, מכוונת וגסה מקיומם של עקרונות יסוד דמוקרטיים, כפי שיפורט.

7. הנה כי כן, מאפייני הליך החקיקה של חוק הלאום נוגדים חזיתית את התכליות והרציונלים שהליך חוקתי נועד לקדם.

ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד

8. לעמדת הכנסת, לבית המשפט אין סמכות להפעיל ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד. בהעדרו של חוק יסוד: החקיקה, אין כללים המסדירים את אופן הפעלתה של ביקורת שיפוטית חוקתית. הטענה היא כי לא ניתן להפעיל ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד עד אשר יסתיים מפעל החוקה; רק עם סיומו – יהא מקום להחליט באשר לתחולתה של דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי (להלן: "טענת ההמתנה לסיום מפעל החוקה"). כמו כן, לשיטת הכנסת, השימוש שמבקשים העותרים לעשות בדוקטרינת התיקון החוקי הלא חוקתי הוא מרחיק-לכת לעומת השימוש בה במדינות אחרות, מאחר שחוק הלאום אינו בגדר "תיקון" חוקתי – הוא אינו מתקן רכיב קיים בחוקה ואינו מתקן חוק יסוד, אלא הוא "פרק" נוסף בחוקה שתקום. הכנסת מציינת קיומן של מדינות בהן דוקטרינת התיקון החוקתי נדחתה במפורש. כך נקבע למשל בארצות הברית, והדבר מבוסס על תפישה בדבר מקומה של ביקורת שיפוטית צרה בכל הנוגע לעיצוב החוקה. מנגד, מדינות דמוקרטיות מערביות אשר אימצו את הדוקטרינה הן מדינות שחוקתן כוללת במפורש "פסקאות נצחיות" (הוראות הקובעות במפורש כי הן אינן ניתנות לתיקון, באופן אשר משריין את החוקה מפני תיקונים שאינם ראויים). במספר מדינות אף הכירו בסמכות בית המשפט לבטל תיקונים לחוקה אף שהחוקה אינה כוללת פסקאות נצחיות מפורשות או הכרה בסמכות בית המשפט לבטל תיקונים לחוקה. זאת, מכוח דוקטרינת המבנה הבסיסי, לפיה בבסיס החוקה יש נורמות על-חוקתיות אשר לא ניתן לשנותן. "המבנה הבסיסי" הוא לרוב אופייה הדמוקרטי של המדינה, עקרונות היסוד שלה וזכויות אדם מרכזיות שעוגנו בחוקה. בהודו, למשל, פירש בית המשפט את החוקה (שהיא חוקה שלמה) ככוללת "פסקאות נצחיות" משתמעות. מנגד, בישראל אין חוקה שלמה מאחר שמלאכת כינון החוקה לא הושלמה. כמו כן, לעמדת הכנסת, הכרזת העצמאות נוסחה במכוון כמסמך בלתי-מחייב מבחינה משפטית ולכן אין למצוא בה מקור נורמטיבי המגביל את סמכות הרשות המכוננת.

לעמדת משיבי הממשלה (להלן: היועמ"ש), אין מקום להכרעה תקדימית בסוגיה המורכבת של ביקורת שיפוטית חוקתית על חוקי היסוד. לעמדת היועמ"ש, חוק הלאום הוא הצהרתי ברובו, בהיותו מעגן חוקתית את מרכיבי זהותה הלאומיים של ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי, והוא מבוסס על האתוס של מדינת ישראל מאז הקמתה. לעמדת היועמ"ש, ההסדרים המעוגנים בחוק הלאום אינם פוגעים בליבת הדמוקרטיה, כך שחוק הלאום אינו מתקרב למקרים החריגים שהוזכרו בפסיקה ביחס להיתכנות יישומה של דוקטרינה המאפשרת ביקורת שיפוטית על תוכנם של חוקי היסוד. בהינתן כי העותרים לא הפריכו את החזקה לפיה חוק הלאום עולה בקנה אחד עם עקרונות היסוד של השיטה; בהינתן כי רבות מטענות העותרים נסמכות על טענות לפגיעות עתידיות של חוק הלאום בעקרון השוויון ובזכות לכבוד; ובהינתן העיקרון הפרשני לפיו יש להעדיף פרשנות מקיימת לחוקי היסוד (פרשנות לפיה חוק יסוד אינו סותר עקרונות יסוד של השיטה או חוקי יסוד אחרים) – דין העתירות להידחות. לעמדת היועמ"ש, לא ניתן לערוך ביקורת שיפוטית על חוק יסוד תוך הסתמכות על מגילת העצמאות. זאת, מאחר שהפסיקה הבהירה כי מגילת העצמאות אינה מהווה בסיס נורמטיבי עצמאי לזכויות יסוד או לעריכת ביקורת שיפוטית על חוקי היסוד, אלא היא מהווה בסיס פרשני בלבד לחוקי היסוד.

9. עמדתם של היועמ"ש והכנסת מעלות קושי ממשי ומהותי, והן אינן מקובלות עליי; שכן, בד בבד עם העלאתה של טענת ההמתנה לסיום מפעל החוקה, הכנסת נמנעת מזה עשורים רבים מלקבוע הסדרים כלשהם של ביקורת שיפוטית. אם תתקבל טענת ההמתנה לסיום מפעל החוקה, אזי בחסות היעדרם של הסדרים לעניין אופן הפעלתה של ביקורת שיפוטית, וחרף כך ש"מפעל כינון החוקה" טרם הסתיים גם בחלוף יותר מ-70 שנים מקום המדינה – הרשות המכוננת תימצא "מחסנת" את עצמה דה-פקטו מפני ביקורת שיפוטית. כך, לכאורה, יש לה יכולת בלתי מרוסנת ובלתי מוגבלת לקבוע חוקי יסוד ככל העולה על רוחה, לרבות חוקי יסוד הפוגעים ממשית בערכי יסוד דמוקרטיים. למצב כזה של "ריק נורמטיבי" אין להסכין. דומני שהביטוי אותו טבע פרופ' קרמניצר, בציינו שטענה "מחסנת" זו בדבר אי-השלמתו של המפעל החוקתי, נותנת בידי המערכת הפוליטית "מפתח כל נועל" מפני ביקורת שיפוטית – הולם ומדויק (ראו: מרדכי קרמניצר על בית המשפט להכריע בשאלת חוק הלאום (המכון הישראלי לדמוקרטיה, 20.5.2019)). ראו גם: בג"ץ 5969/20 שפיר נ' כנסת ישראל, פסקה 4 לחוות דעתי (23.5.2021) (להלן: עניין שפיר)). יצוין בהקשר זה, כי הכנסת מציינת את ארצות הברית כדוגמא למדינה בה הביקורת החוקתית היא מצומצמת. עם זאת, דוגמא זו אינה רלוונטית מהסיבה שבארצות הברית, ההליך החוקתי הוא מסורבל ומכביד. בישראל, לעומת זאת, ההליך החוקתי אינו מכביד או מסורבל יותר מהליך חקיקתו של חוק רגיל, והדבר מחזק את ההצדקות לביקורת שיפוטית על חוקי יסוד.

לשימושים אנטי-דמוקרטיים בסמכות המכוננת (Abusive Constitutional Amendments) ולטענה כי על בתי המשפט להסתמך על דוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקתי במקרים בהם התיקונים החוקתיים מציבים בבירור איום מהותי על ערכי יסוד דמוקרטיים גרעיניים, ראו:

Rosalind Dixon & David Landau, Transnational Constitutionalism and a Limited Doctrine of Unconstitutional Constitutional Amendment, 13 Int’l J. Const. L. 606, 612-13 (2015).

שותף אני לעמדתו של המשנה לנשיאה (בדימ') ס' ג'ובראן, לפיה אין "לסתום את הגולל על סמכותו של בית משפט זה לבקר חקיקת יסוד, וזאת בזהירות הנדרשת ועל פי אמות מידה קפדניות", וכי אין לקבל טענות המבקשות "להיבנות מכך שהכנסת לא קבעה מגבלות על הליכי חקיקת חוקי היסוד בדמות כינון חוק-יסוד: החקיקה, אשר יתווה הוראות מחייבות לדרך כינונם וזיהויים של חוקי היסוד... אל לבית משפט זה לשקוט אל שמריו בהיעדר חקיקת יסוד זו, ואין בחסר הנורמטיבי הקיים כדי לחסן את רשויות השלטון מפני ביקורת שיפוטית, מקום שזו נדרשת... ככל רשויות השלטון, מחויב בית משפט זה להגן על חוקי היסוד... ולהכריע בסוגיות המובאות לפניו לאור ערכי היסוד הראויים למשטר דמוקרטי חוקתי – יהיו הם כתובים עלי ספר או לאו" (עניין התקציב הדו-שנתי, פסקה 3). הודגש כבר, כי שתיקתה של חוקה בעניין סמכות בית המשפט לביקורת שיפוטית על חוקתיות התיקון בחוקה – אינה מתפרשת כשלילת הסמכות (ברק, תיקון חוקתי, בעמ' 152).

10. הלכה למעשה, סמכות להפעלתה של ביקורת שיפוטית על חקיקת יסוד הוכרה ויושמה זה מכבר. במספר מקרים הפעיל בית משפט זה את סמכותו לבחון את חוקתיותם של חוקי יסוד: הפעלת הסמכות לביקורת שיפוטית על חוקי יסוד יכול שתיעשה מכוח דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת, אשר עניינה בשאלה אם הנורמה אשר התקבלה כ"חוק יסוד" היא אכן נורמה חוקתית, כאשר השימוש בדוקטרינה זו נועד לבחון האם ננקט ההליך הנכון לעיגונה של הנורמה. כך, בעניין התקציב הדו-שנתי ובעניין שפיר, נקבע כי הכנסת עשתה שימוש לרעה בסמכות המכוננת עת חוקקה תיקונים לחוקי היסוד במתכונת של הוראת שעה ושנועדו ליתן מענה זמני.

11. בנוסף, הוכרה אפשרות להפעיל ביקורת שיפוטית "תוכנית" על חוקי יסוד, שהיא הרלוונטית לעניין חוק הלאום. לפי דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי, תיקון חוקתי הפוגע במבנה הבסיסי של החוקה – אינו חוקתי.

ראו, למשל: אהרן ברק "הכנסת כרשות מכוננת ושאלת התיקון החוקתי שאינו חוקתי" חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (צפוי להתפרסם, 2021) (להלן: ברק, הכנסת כרשות מכוננת); ברק, תיקון חוקתי ("תפקידו של בית המשפט בחברה דמוקרטית הוא להגן על החוקה והדמוקרטיה... תפקידו של בית המשפט הוא להגן על המבנה הבסיסי וערכי היסוד של החוקה. על כן מוצדק הוא להכיר בסמכותו לבחון אם תיקון החוקה הוא חוקתי" (שם, עמ' 155;Yaniv Roznai, Unconstitutional Constitutional Amendments: The Limits of Amendment Powers, (2017)).

הנשיא א' ברק קבע כי "הגבלה זו על כוחו של המחוקק חלה במקרים מיוחדים ויוצאי דופן שבהם השינוי החוקתי פוגע בליבת הדמוקרטיה ושולל את תכונות המינימום הדרושות למשטר דמוקרטי" (בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת (11.5.2006)) וכי: "יש מקום לתפיסה כי חוק או חוק-יסוד, אשר ישללו את אופייה של ישראל כמדינה יהודית או דמוקרטית, אינו חוקתי. העם, הריבון, לא הסמיך לכך את הכנסת שלנו. זו הוסמכה לפעול במסגרת עקרונות היסוד של המשטר. היא לא הוסמכה לבטלם" (שם, פסקה 74 לחוות דעתו).

בעניין בר-און, נקבע לעניין דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי, כדלקמן:

"אצלנו, לנוכח העובדה שטרם כוננה חוקה שלמה – ובכלל זאת, טרם נקבעו ההליכים לקבלתם של חוקי יסוד ולשינוים – מקבלת הדוקטרינה משמעות ייחודית... הכירו בתי המשפט בישראל בקיומם של עקרונות על שאינם ניתנים לשינוי. גם חוקי היסוד שלנו הניחו את העיקרון החוקתי המרכזי, שספק אם הוא ניתן לשינוי, המתייחס לאופייה היהודי והדמוקרטי של המדינה... קיימים עקרונות יסוד העומדים בבסיס קיומנו כחברה וכמדינה אשר פגיעה בהם תעורר שאלות קשות של סמכות, ובכלל זה ספקות אם בשינוי החוקה מדובר או בכינונה של חוקה חדשה. במקרה כזה – ומוטב שלא יתרחש לעולם – יידרש בית המשפט להכריע אם חרגה הכנסת מסמכותה המכוננת ופגעה ביסודות בסיסיים של המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית" (פס' 34-33; ההדגשות הוספו).

בעניין התקציב הדו-שנתי, ציין המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין כי דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי טרם יושמה במשפט הישראלי וכי "במישור הערכי יש בישראל מקום ל'הנצחת' ערכים חוקתיים בסיסיים; לדוגמה, יסודות כמו הבסיס היהודי – והדמוקרטי – של המדינה על פי הכרזת העצמאות וחוקי היסוד שלזכויות, או פגיעה בליבת זכויות האדם" וקבע כי "אם ימצא בית משפט זה כי תיקון שנעשה לחוק היסוד פוגע בצורה חמורה במשטר הדמוקרטי, אין לשלול את האפשרות... כי הדבר יוביל למסקנה החריגה שמדובר בתיקון חוקתי שאינו חוקתי ולכן יש לפסלו" (פס' כ"ז, ל"ה). באותו עניין, הבהיר השופט ע' פוגלמן כי לשיטתו אין לשלול את תחולתה של דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי במשפט הישראלי, אף שהיקפה של הדוקטרינה הוא מוגבל (שם, פס' 10, 15). השופט נ' הנדל סבר כי יש היגיון רב בעמדה לפיה "גם אם תיקלט דוקטרינת התיקון החוקתי הבלתי חוקתי במשפטנו יש להגבילה, למצער בראשית דרכה, לתחומי השמירה על אופייה היהודי והדמוקרטי של מדינת ישראל. ועל זאת אוסיף, לשמירה על גרעין אופייה היהודי והדמוקרטי" (שם, פסקה 4). השופט (כתוארו אז) ח' מלצר ציין לעניין התיקון החוקתי שאינו חוקתי, כי הוא אינו "שולל את היתכנותו העקרונית במקרים נדירים מאוד בעתיד... אם הוא חורג מהותית מיסוד בסיסי ביותר של עקרונות המדינה והעם, או של השיטה המשפטית הנתונה (אצלנו ניתן להחיל זאת, למשל, על מהותה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית)" (שם, פסקה 8 לחוות דעתו).

ראו גם: בג"ץ 4076/20 עו"ד שפירא נ' הכנסת, פס' 10-9 (‏22.7.2020); יניב רוזנאי "שימוש לרעה בחוק יסוד" ספר אליקים רובינשטיין 1349, 1386-1383 (2020); ברק מדינה "האם יש לישראל חוקה? על דמוקרטיה הליכית ועל דמוקרטיה ליברלית" עיוני משפט מד (טרם התפרסם) (פרופ' מדינה סבור כי סמכויותיהן של רשויות השלטון תחומות מכוח עקרונות יסוד של ליברליזם וכי מוצדק להחיל ביקורת שיפוטית על קביעת הוראות בחוקי יסוד);Suzie Navot & Yaniv Roznai, ‘From Supra-Constitutional Principles to the Misuse of Constituent Power in Israel’, 21(3) European Journal of Law Reform, 403, 422-421 (2019).

12. לגישתו של הנשיא (בדימ') א' ברק, סמכותה של הכנסת כאסיפה מכוננת, בעריכת תיקונים לחוקי היסוד שכבר חוקקו ובכינונם של חוקי יסוד חדשים – היא סמכות רחבה אך היא גם סמכות מוגבלת. הכנסת כרשות מכוננת אינה "כל יכולה", אלא חלות עליה הגבלות בגיבוש תוכנם של חוקי היסוד:

"יש מקום לגישה כי סמכותה המכוננת של הכנסת אינה כל יכולה. כך לעניין כינונו של חוק יסוד חדש, וכך לעניין תיקונו של חוק יסוד קיים. ניתן לומר כי בשני המקרים חייבת הכנסת, כרשות מכוננת, לפעול במסגרת עקרונות יסוד וערכי היסוד של המבנה החוקתי שלנו. עליה לפעול במסגרת אמות המידה העקרוניות עליהם מבוססת הכרזת העצמאות ועליהם מבוסס מפעל החוקה כולו. על פי תפיסה זו חוק יסוד חדש או תיקון לחוק יסוד 'אשר ישללו את אופייה של ישראל כמדינה יהודית או דמוקרטית, אינו חוקתי. העם, הריבון, לא הסמיך לכך את הכנסת שלנו. זו הוסמכה לפעול במסגרת עקרונות היסוד של המשטר, כפי שבאו לידי ביטוי בהכרזת העצמאות. היא לא הוסמכה לבטלם'. הכנסת לא הוסמכה לפגוע בעקרונות יסוד ומטרות 'אשר כל המבנה החוקתי שלנו, לרבות חוקי היסוד עצמם, מושתתים עליהם, ואשר הפגיעה בהם היא מהותית וקשה'. הכנסת לא הוסמכה לפגוע 'בליבת הדמוקרטיה, ובדרישת המינימום לאופייה של מדינה כדמוקרטית'. בדומה, היא לא הוסמכה לפגוע בליבת היותה של ישראל מדינה יהודית ובדרישות המינימום לאופייה זה"
(אהרן ברק מבחר כתבים כרך ג – עיונים חוקתיים 143, 157 (2017) (התפרסם גם ב"תיקון של חוקה שאינו חוקתי" ספר גבריאל בך 361 (2011)) (להלן: ברק, תיקון חוקתי)).

מסקנתו של הנשיא (בדימ') ברק, היא כי אף שטרם הושלם מפעל חוקי היסוד, כך שהמשפט המשווה בעניין התיקון החוקתי שאינו חוקתי אינו ישים במלואו בישראל – הכרזת העצמאות היא המקור העיקרי להגבלות על סמכותה המכוננת של הכנסת (ראו: ברק, הכנסת כרשות מכוננת). חקיקתם של חוקי יסוד מטילה על הכנסת מגבלות שעניינן תוכן החקיקה ואשר מקורן בעקרונות-על של המבנה החוקתי, המתבטאים בערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית. לגישתו, "הכנסת אינה 'כל יכולה'. על הסמכות של האסֵפה המכוננת לכינון חוקה בישראל מוטלות מגבלות אשר מקורן בתכלית אשר מונחת ביסודה. תכלית זו מבטאת את ערכיה של הכרזת העצמאות המתבטאים בערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית" (שם; אהרן ברק "מגילת העצמאות והכנסת כרשות מכוננת" חוקים יא 9, 11-10, 30 (2018) (להלן: ברק, מגילת העצמאות)). המגבלות על סמכותה המכוננת של הכנסת נועדו למנוע רק פגיעה מהותית או קשה בבסיס העקרונות והערכים של הכרזת העצמאות המוצאים ביטוי בערכיה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, בליבתם ובגרעינם. הנשיא (בדימ') ברק סבור כי גישה זו מהווה "מקרה מיוחד להפעלתה של תורת התיקון החוקתי שאינו חוקתי. ניתן לראות בה קונסטרוקציה חוקתית הפועלת מחוץ לגדריה של תורת התיקון החוקתי שאינו חוקתי" (ברק, מגילת העצמאות, בעמ' 34). מלומדים נוספים סבורים כי הסמכות המכוננת היא סמכות מוגבלת. ראו, למשל:

Yaniv Roznai, The Boundaries of Constituent Authority, 52(5) Conn. L. Rev. 1381, 1394 (2021); Joel Colón-Ríos, Constituent Power and the Law (2020).

גם לגישתה של הנשיאה חיות בחוות דעתה, "בשלב זה של המפעל החוקתי הישראלי קיימת מגבלה אחת, צרה ביותר, החלה על הכנסת בכובעה כרשות מכוננת והיא כי אין ביכולתה לשלול בחוק יסוד את עצם היותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית" ו"חקיקת הוראה חוקתית אשר שוללת את אופייה של ישראל כמדינה יהודית או דמוקרטית עולה כדי זעזוע אמות הסיפים של החוקה ההולכת ונבנית פרקים-פרקים...".

13. לגישתי, סמכותה המכוננת של הכנסת היא סמכות מוגבלת ובית משפט זה מוסמך להפעיל ביקורת שיפוטית על הפעלתה של סמכות זו. זאת, בין מכוח הכרזת העצמאות ובין מכוח דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי, בהתאמותיה למאפייני המשפט החוקתי הישראלי. כל הגישות המתוארות מתלכדות לשאלה המכרעת שהיא האם חוק היסוד או התיקון לו שוללים את ליבת הזהות היהודית או הדמוקרטית של המדינה.

לקוח מתוך פסק דין חסון (בג"ץ 5555/18), 8 ביולי 2021