ביקורת שיפוטית על חוקי היסוד היא הכרחית

בשנים האחרונות מתנהל שיח משפטי, אקדמי וציבורי ער בנושא הביקורת השיפוטית על חוקי יסוד. הסוגייה הפכה אקטואלית במיוחד בשנת 2021 במהלכה התקבלו פסק הדין בעניין שפיר (בג"ץ 5969/20) בו קבע בית המשפט העלין כי בסמכותו לפסול חוקי יסוד על בסיס דוקטרינת "השימוש לרעה בסמכות המכוננת" , ופסק הדין בעניין חסון (בג"ץ 5555/18) בו קבע בית המשפט כי יש מגבלה (צרה) על סמכות הכנסת כרשות מכוננת.

לנוכח העתירות שהוגשו לאחרונה נגד תיקון הנבצרות בחוק יסוד: הממשלה (בג"ץ 2412/23) ונגד הגבלת עילת הסבירות בתיקון חוק יסוד: השפיטה (בג"ץ 5658/23), התרבו הקולות הקוראים לאסור על בית המשפט העליון לערוך ביקורת שיפוטית על חוקי היסוד.

אפשר להבין את ההתנגדות שיש בציבור לביקורת שיפוטית על חוקי יסוד. המתנגדים טוענים כי בהסמכתו לבצע ביקורת שיפוטית על תיקונים לחוקה, בית המשפט הופך להיות "הבורר העליון" של הערכים החוקתיים וזוכה להחזיק בזכות "המילה האחרונה" על פני הרשויות הנבחרות.

אולם, למרות שהתנגדות זו מובנת, הרי ביקורת שיפוטית על תיקוני חוקה עולה בקנה אחד עם התפיסה המקובלת של חוקתיות והיא חלק ממגמה העולמית שבאה לקבוע גבולות גם להפעלת הסמכות לחוקק נורמות חוקתיות. במאמר זה אציג, בקיצור נמרץ, את המופעים השונים של מגמה זו במדינות העולם, ואת הסיבות מדוע במדינת ישראל ביקורת שיפוטית על תיקונים חוקתיים היא מחויבת המציאות.

פסקאות נצחיות והליכי תיקון חוקתי מורכבים

בכארבעים אחוזים מהחוקות בעולם ישנן פסקאות "נצחיות" שאינן מאפשרות כל תיקון של עקרונות יסוד של השיטה המשפטית. כך, למשל, בגרמניה פסקת הנצחיות בחוקה לא מאפשרת לתקנה באופן שיפגע בכבוד האדם או ביסודות הדמוקרטיה. כלומר, פסקאות נצחיות בחוקה יוצרות מגבלה על תיקונה עוד לפני שהדבר מגיע לבית המשפט. לפסקאות אלה יש גם אפקט מצנן וגם אפקט מרתיע שמונעים מראש ניסיונות של הרשות המחוקקת לשנות את עקרונות היסוד. כפועל יוצא, ברוב המדינות האלו בית המשפט בכלל לא צריך לבצע ביקורת שיפוטית על תיקוני חוקה, שכן המחוקק מנוע אפריורית מלבצע תיקונים שיפגעו בערכים המוגנים בפסקת הנצחיות.

במדינות אחרות – בעיקר במזרח אירופה – ניתנה בחוקה סמכות מפורשת לערוך ביקורת שיפוטית על תיקונים לחוקה. היינו, במדינות אלו כלל לא מתעוררת שאלת הסמכות של הביקורת השיפוטית, כי זו ניתנה בהסמכה חוקתית.

יחד עם זאת, ברוב המוחלט של המדינות אין הסמכה מפורשת לביקורת שיפוטית על תיקונים לחוקה. אולם, במדינות מערביות מודרניות כגון גרמניה, אוסטריה, צ'כיה ועוד, ביקורת שיפוטית כזו נהוגה אף בהיעדר סמכות מפורשת, במיוחד כאשר יש פסקת נצחיות או שהחוקה כוללת מספר הליכים – למשל לתיקון רגיל או חלקי – ובית המשפט קבע שיש לו סמכות לאוכפם.

מייקל היין חקר מופעים של ביקורת שיפוטית על תיקונים חוקתיים ב-49 מדינות אירופאיות עם חוקות נוקשות, משנת 1945 עד שנת 2016. היין מצא כי בתקופה זו התקבלו במדינות אלו 154 החלטות הנוגעות לחוקתיות תיקונים חוקתיים, ולפי הניתוח שלו ב-44 החלטות הוכרזו תיקונים חוקתיים כלא-חוקתיים באופן מלא או חלקי. רוב מוחלט של המקרים התקיים במדינות שחוקותיהן כוללות פסקאות נצחיות – כלומר הגבלה מפורשת על תיקונים חוקתיים (Michael Hein, The Least Dangerous Branch? Constitutional Review of Constitutional Amendments in Europe)

בנוסף, יש לציין כי כל המדינות שחברות במועצת אירופה ושכפופות לאמנה האירופית לזכויות אדם, מוגבלות בשעתה שהן מתקנות את החוקות שלהן לסטנדרטים שנקבעו באמנה. בתי משפט בינלאומיים באירופה, אמריקה ואפריקה כבר פסקו ששינויים חוקתיים מסוימים סותרים אמנות בינלאומיות לזכויות אדם והורו לשנותם (ראו יניב רוזנאי, "משפט על-לאומי, גלובליזציה והסמכות המכוננת – ראשית עיון ומגמות השוואתיות").

המבנה הבסיסי של החוקה

גם ללא פסקאות נצחיות וסמכות מפורשת לביקורת שיפוטית, ישנם בתי משפט ברחבי העולם, אשר מפעילים ביקורת שיפוטית על תיקונים לחוקה כאשר תיקונים אלו פוגעים בעקרונות היסוד של החוקה ("המבנה הבסיסי" של החוקה).

דוקטרינה זו פותחה לראשונה בהודו (בית המשפט העליון ההודי התבסס על ההגבלה על תיקון החוקה בגרמניה). מהודו נדדה הדוקטרינה למדינות שונות באסיה, באירופה, באפריקה ובאמריקה הלטינית, כגון טאיוואן, סלובקיה, אוגנדה, קולומביה ועוד (ראו יניב רוזנאי, "ביקורת שיפוטית על נורמות חוקתיות והגנה על הדמוקרטיה"). במדינות אלו בית המשפט מתערב בעיצוב החוקה ואף מבטל לעתים תיקונים לחוקה בהיותם בלתי חוקתיים. לא מדובר בכשל לוגי של בתי המשפט כי אם בהבנה שגם ברמה החוקתית קיים מדרג נורמטיבי – הרעיון הבסיסי שישנם עקרונות יסוד חוקתיים הגוברים גם על ההליך התיקון החוקתי ולעתים אפילו על הליך כינון חוקה. כך, למשל, בדרום אפריקה, הכריז בית המשפט על החוקה החדשה כעל לא-חוקתית ואילץ את השחקנים הפוליטיים לשוב ולנסח מחדש את החוקה בהתאם ל-34 עקרונות יסוד שנקבעו מראש.

מסורת דמוקרטית

במדינות בעלות מסורת דמוקרטית חזקה אין ניסיונות לשנות את כללי המשחק באופן שיערער את ערכי היסוד החוקתיים. לפיכך, הסוגייה של תיקון חוקתי שאינו חוקתי כלל לא מגיעה לפתחו של בית המשפט. במדינות אלו יש מוסכמה חוקתית – אף בלי הוראות חוקתיות מפורשות – שישנם דברים שהם מחוץ למשחק הפוליטי, מה שמכונה "תרבות התיקון" (amendment culture) בספרות המשפטית (ראו Tom Ginsburg and James Melton, Does the constitutional amendment rule matter at all? Amendment cultures and the challenges of measuring amendment difficulty). דווקא בדמוקרטיות צעירות או שבריריות יש חשיבות לפיקוח שיפוטי על חקיקה חוקתית כדי למנוע את מה שמכונה בספרות "חוקתיות פוגענית" (abusive constitutionalism) – מצב בו אלו השולטים בהליך התיקון החוקתי משתמשים בו לרעה כדי להיטיב את מצבם אל מול אופוזיציה או להחליש שומרי סף וכיוצא באלו.

בדמוקרטיות מבוססות, כמו צרפת או גרמניה, הרעיון של עקרונות-על המצויים מעל הסמכות המכוננת, מוכר היטב. אמנם, בצרפת קבע בית המשפט החוקתי שאין לו סמכות לביקורת שיפוטית על תיקונים לחוקה, אך לא משום שמדובר בנורמות חוקתיות אלא מן הטעם שתיקונים אלו אושרו במשאל עם על ידי "הריבון עצמו".

בארצות הברית, הסוגייה של תיקון חוקתי לא-חוקתי נדונה בהרחבה במהלך שנות ה-20 וה-30 של המאה הקודמת, כאשר לאחר מספר פסקי דין בהם דן בית המשפט העליון בתיקונים לחוקה ואישרם, נקבעה הלכה שהליך התיקון החוקתי הוא בגדר שאלה פוליטית שאינה נתונה לביקורת שיפוטית. בית המשפט העליון של ארצות הברית טרם דן בסוגיה של הגבלות מהותיות על הסמכות לתקן את החוקה, אולם ניתן להניח כי הוא יתייחס לתיקונים לחוקה כאל סוגייה המצויה בזירה הפוליטית. עם זאת, גדולי החוקרים של המשפט החוקתי בארצות הברית כתבו לא מעט על הגבולות של סמכות התיקון החוקתי. כך למשל, פרופ' לורנס טרייב, שבעבר קרא לריסון שיפוטי בכל הנוגע לתיקונים לחוקה. כתב שבהחלט יתכן שתיקונים לחוקה ייחשבו כ-"לא חוקתיים" אם הם יסטו באופן רדיקאלי מהעקרונות עליהם מבוססת החוקה (Laurence H. Tribe, The Invisible Constitution).

הליך התיקון

קיים קשר הדוק בין הליך התיקון החוקתי לבין ביקורת שיפוטית על תיקוני חוקה. כך, למשל, בארצות הברית בה בית המשפט קבע, כאמור, שהליך התיקון החוקתי אינו נתון לביקורת שיפוטית, הליך התיקון הוא איטי, מסורבל, מערב גופים שונים וכפי הנראה הנוקשה ביותר בעולם. באירלנד, שגם בה קבע בית המשפט העליון שאין להתערב בתיקונים לחוקה, הליך תיקון החוקה צריך לעבור את אישור הרשות המחוקקת ואז לעבור אישור במשאל עם.

לעומת זאת, בישראל הגוף המחוקק הרגיל הוא גם זה שמחוקק חוקי יסוד. חקיקת חוקי היסוד מתבצעת באותה פרוצדורה בה מחוקקת חקיקה רגילה. מדובר בפרוצדורת חקיקה קלה באופן יוצא דופן – אין דרישת רוב מיוחד, ההליך פשוט יחסית, ואפשר לחוקק חוקי יסוד תוך זמן קצר מאוד. בנוסף, הממשלה שולטת בהליך החקיקה באמצעות ועדת השרים לענייני חקיקה ובאמצעות שליטתה בקואליציה. לאור קלות הליך תיקון חוקי היסוד ולנוכח היעדר איזונים ובלמים נאותים במנגנון החקיקתי, יש הצדקה חוקתית ודמוקרטית חזקה לביקורת שיפוטית על חוקי יסוד. שהרי השיטה הנוכחית מגבירה את החשש שהמחוקק – שאוחז גם בסמכות לחוקק חוקי יסוד – יעשה שימוש לרעה בסמכות שלו ולמעשה יהיה ללא כל מגבלות עליו. יש לזכור שבישראל אין באמת הבחנה בין פוליטיקה יומיומית ובין פוליטיקה חוקתית שאמורה לשקול שיקולים ארוכי טווח וכל עוד לא יחוקק חוק יסוד: החקיקה, מצב זה יימשך גם הלאה.

כלי שנועד להגן על הדמוקרטיה

הגבלות על הסמכות המכוננת הן כלי שנועד להגן על הדמוקרטיה מפני שחיקתה והריסתה בדרכים חוקתיות. ללא הכרה בכך שסמכות המחוקקים, גם בחקיקת חוקי יסוד, היא מוגבלת, משמעות הדבר כי ניתן לחברי הכנסת כוח מוחלט לחוקק כל דבר שירצו – וכל מה שהם צריכים לעשות לזה לקרוא לחוק "חוק יסוד". גישה כזו לא הולמת תפיסות חוקתיות מודרניות.

בשנים האחרונות התרחשו בעולם מספר אירועים שהוכיחו כי בתי המשפט יכולים – גם בלי עיגון חוקתי פורמאלי – לשמש תמרור עצור או לכל הפחות פס האטה משמעותי, בפני ניסיונות לפגוע בסדר החוקתי. הדיון המשפטי בתיקונים חוקתיים מעורר דיון ציבורי ובדרך זו מהווה גורם מעכב שמאפשר לעם, לפוליטיקאים ולחברה האזרחית לשוב ולשקול אם לקבל תיקונים חוקתיים אלו.

הסמכות המכוננת של חברי הכנסת מוגבלת לקבוע חוקי יסוד ולשנותם. סמכות זו ניתנת להם על ידי העם והיא מותנית בכך שהמחוקקים אינם הורסים את הסדר החוקתי או מבטלים את ערכי היסוד החוקתיים של השיטה – ערכי יסוד שחברי הכנסת עצמם הכירו בהם בשורה ארוכה של חוקים.

בהיעדר הליך תיקון נוקשה, חוקי היסוד עלולים ליפול קורבן לשיקולים זרים של המחוקק, אם הוראה מהוראותיהם מפריעה לאינטרסים או לקפריזות של רוב נתון בבית המחוקקים. לפיכך, כל עוד הכנסת נמנעת מלכונן את חוק יסוד: החקיקה שיגביל ויקשיח את האופן בו מכוננים חוקי יסוד ומתקנים אותם – ביקורת שיפוטית על חקיקת יסוד היא הכרחית.

יניב רוזנאי הוא פרופסור חבר בבית הספר הארי רדזינר למשפטים באוניברסיטת רייכמן