השופט אהרן ברק בבית המשפט העליון, 1992   מקור: לע"מ (זיו קורן)

ברחוב הנשיא 3 בשכונת טלביה בירושלים, במעונו הרשמי של נשיא המדינה, מתקיימים באופן מסורתי טקסי ההשבעה והמינוי של שופטי ישראל. ב-13 באוגוסט 1995 אירח נשיא המדינה עזר ויצמן טקס חילופי גברי. נשיא בית המשפט העליון מאיר שמגר סיים את תפקידו, ובמקומו נכנס משנהו עד אז אהרן ברק.

הארץ סערה ורגשה באותם ימים, אך לא בגלל מינויו של ברק לתפקיד. טרור המתאבדים של החמאס והג'יהאד האיסלאמי היה בעיצומו, ועשרות ישראלים נרצחו בפיגועים קטלניים. ימים אחדים לפני השבעתו של ברק, נחסמו צמתים רבים ברחבי הארץ בפעולת מחאה מאורגנת של תנועת "זו ארצנו" נגד הממשלה ונגד הסכם אוסלו, שהשלב השני שלו הוכן לקראת חתימה בספטמבר. מחוץ לתחומיה של הקהילה המשפטית, אם כן, לא ניתנה תשומת לב מיוחדת למינוי.

במהלך הטקס השקט והרגוע הקדיש ברק נאום לנשיא היוצא שמגר, שסקר את פסיקותיו החשובות. כדרכו, הקריא ברק את הנאום הארוך מן הכתב, בקולו הרגוע והחד-גוני. מיטיבי הקשב אולי הבחינו שבפסקה האחרונה בנאומו, פסקת הברכות, אמר ברק את הדברים הבאים: "לנשיא שמגר אין תחליף. חסרונו יורגש בכול. במיוחד יורגש העדרו עתה, כאשר אנו צועדים את צעדינו הראשונים כדמוקרטיה חוקתית. המהפכה החוקתית שעברה עלינו עם חקיקתם של חוק־יסוד: חופש העיסוק וחוק־יסוד: כבוד האדם וחירותו זקוקה לשופטים כשמגר לשם הגשמתה. היא מחייבת רוחב יריעה, תפישה חוקתית מקיפה, הפנמה של זכויות האדם, אובייקטיביות שיפוטית ואומץ לב שיפוטי. היא מבוססת על פרשנות שיפוטית חוקתית שנותנים שופטים שהם 'מדינאי משפט׳, המתרחקים מפורמליזם ופדנטיות שיפוטית, והמשקיפים על המשפט כתופעה חברתית, ועל החוקה כניסיון אנושי. בכל התכונות החיוניות האלה — בתוספת צניעות אישית — ניחן הנשיא שמגר" (אהרן ברק, "הנשיא שמגר והמשפט הציבורי").

יש להניח שרוב היושבים בקהל לא הבינו למה בדיוק התכוון ברק ועל איזו מהפיכה הוא מדבר. חוקי יסוד הרי נחקקו מפעם לפעם על ידי הכנסת, מזה עשרות שנים, וגם חוקי-היסוד שהזכיר ברק – חוק-יסוד: חופש העיסוק וחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו – נחקקו שלוש שנים וחצי לפני הטקס, בחודש מרץ 1992. הכנסת אפילו הספיקה לבטל מאז את חוק-יסוד: חופש העיסוק בגרסתו הראשונה, ולחוקקו מחדש עם פסקת התגברות.

אבל דבריו של ברק לא באמת כוונו לקהל. חודש לפני חילופי הנשיאים, התפרסמה בכתב עת משפטי הרצאה של שמגר, שבה הסביר כי אין הבדל של ממש בין חוקי-יסוד לבין חוקים רגילים, ואת כולם מחוקקת הכנסת מכוח סמכותה כמחוקק בלתי מוגבל ששואב את כוחו מהעם. ברק, שעמד על המשמר, ניצל את האירוע החגיגי בבית הנשיא כדי לרמוז לשמגר שעליו להתרחק מ-"פורמליזם ופדנטיות שיפוטית" ולקבל את דעתו — דעת "מדינאי המשפט" — בשאלה החוקתית החשובה ביותר שעומדת על הפרק.

Aharon barak in Library

אהרן ברק – "מדינאי משפט"

לפי החוק, לאחר פרישתו של שופט מוקצבים לו שלושה חודשים ל-"ניקוי שולחן" שבהם הוא רשאי להשלים את כתיבת פסקי הדין שעסק בהם עד לפרישה. חדי השמיעה שקלטו את הדי המהפכה בנאום ציפו אפוא שעד אמצע חודש נובמבר, בתום שלושת החודשים של שמגר, דבריו המרומזים של ברק כבר יובנו במלואם, ועוד פסק דין מהפכני יעשה את דרכו אל הציבוריות הישראלית.

ואכן, פסק הדין בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי (ע"א 6821/93), ניתן בסופו של דבר ביום חמישי ה-9 בנובמבר 1995. פסק הדין בן מאות העמודים, שהפך את מדינת ישראל למדינה הראשונה והיחידה בעולם שקיבלה את חוקתה מידיו של בית המשפט, עבר בשקט מעורר השתאות. הציבור הישראלי ונציגיו בכנסת, שידעו להגיב בחריפות על פסקי דין שפגעו בסטטוס קוו הדתי או השלטוני, פשוט נאלמו דום.

את הדממה מחרישת האוזניים שבה נתקבל פסק הדין ניתן להבין רק אם זוכרים שבתחילת אותו שבוע, במוצאי שבת ארבעה בנובמבר 1995 בכיכר מלכי ישראל שבתל-אביב, צעיר תושב הרצליה בשם יגאל עמיר רצח את ראש הממשלה ושר הביטחון יצחק רבין.

האם עיתוי פרסום פסק הדין היה מקרי? אין לדעת, ונותר רק לנחש.

 

"העריץ הנאור"

פסק הדין בעניין בנק המזרחי עסק בתוקפו החוקי של השלב השני בהסדר חובות הקיבוצים, שכונה גם "חוק גל". ההסדר נולד לאחר שבשנות ה-80 של המאה הקודמת נקלעו קיבוצים רבים לחובות גדולים שאיימו על המשך קיומם. החובות היו תולדה של הסכמי הלוואות שערורייתיים בין התנועה הקיבוצית וההתיישבות החקלאית ובין הבנקים, בייחוד בנק הפועלים, שניתנו תחת ערבויות המדינה. בפועל, הקיבוצים נהנו מהכיס העמוק של שלטון מפא"י לאורך עשרות שנים, עד שהממשלה – בצירוף נסיבות מורכב של פשיטת רגל בנקאית ואינפלציה דוהרת – שמה סוף לחגיגה.

כדי למנוע קריסה מוחלטת של התנועה הקיבוצית נקבע הסדר כלכלי, מלווה בחקיקה מפורטת, שצמצם את חובותיהם של הקיבוצים. אלא שכדרכן של "תספורות" פיננסיות, גם את מחיקת החוב הזו מישהו היה צריך לממן. במקרה של הקיבוצים, היו אלה המדינה והנושים שנשאו בעיקר הנטל הכלכלי. המדינה קיבלה על עצמה כשליש מהחוב, והנושים, בעיקר הבנקים (שרובם ממילא היו בבעלות המדינה בתקופה זו) נשאו בשני השלישים הנותרים.

ככלות הכול, סך החובות שנמחקו או נמחלו במסגרת ההסדרים עם הקיבוצים הגיע לכ-20 מיליארד שקל. אחרון ההסדרים הסתיים בשנת 2010.

אולם, ההסדר הזה לא התקבל על דעתם של חלק מהנושים, שצפויים היו להיפגע קשות מביצועו. הטענה המשפטית שהעלו בנק המזרחי וכן נושים אחרים הייתה ש-"חוק גל" פוגע בקניינם הפרטי, ושהפגיעה הזו אינה עומדת בתנאים שנקבעו בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. הנושים ביקשו לשכנע את בית המשפט שאם המדינה מעוניינת לממן את חובות הקיבוצים — ותהא המטרה שביסוד הדברים נאצלת וראויה ככל שתהא — עליה לעשות זאת על חשבונה בלבד, בלי לפגוע ברכושם. כל זמן שהמדינה כופה על הנושים לממן מכיסם את ההסדר, הרי שהוא אינו חוקתי, ולפיכך "חוק גל" בטל ואין להוציאו אל הפועל.

טענת הנושים התקבלה בחלק מבתי המשפט המחוזיים שדנו בעניין ונדחתה בבתי משפט מחוזיים אחרים. היות שכסף רב היה מוטל על הכף, והנושא היה שנוי במחלוקת עמוקה בין בתי המשפט, הגישו הצדדים השונים ערעורים על ההחלטות הסותרות. בית המשפט העליון כינס את הערעורים, והוחלט לדון בהם בהרכב מורחב של תשעה שופטים.

הדיון העיקרי היה קצר. שורות אחדות הספיקו לכל שופטי ההרכב כדי לקבוע שחוק גל תקף. החוק אמנם פוגע בזכות הקניין, אבל המחוקק שקלל את הצורך החברתי ואת הפגיעה בפרטים שגלומה בו, איזן כראוי, ובית המשפט החליט שאין לו להתערב בנושא.

לכאורה די היה בכך, אולם פסק הדין בעניין בנק המזרחי הוא אחד מפסקי הדין הארוכים ביותר שנכתבו אי פעם בישראל – 519 עמודים.

פסקי דין כוללים לרוב אמרות אגב, שבהן השופטים מביעים עמדה שאינה נדרשת במישרין להכרעה בתיק. בשיטת המשפט המקובל, "חוות דעת שניתנה בבית המשפט, והיא אינה צריכה לפסק הדין עצמו... אינה חוות דעת שיפוטית: היא אמרת חינם" (Bole v. Horton, 1673). רק החלק הנדרש להכרעה מהווה תקדים מחייב, ואמרת האגב, המכונה "אוביטר", אינה מחייבת ואיננה מייצרת כלל משפטי.

פסק הדין בעניין בנק המזרחי, בעצם, הוא "אוביטר שבאוביטר" – ויכוחים בין הערות אגב מסדר שני ושלישי. לאורך מאות דפים דנו ביניהם אהרן ברק, הנשיא הנכנס, ומאיר שמגר, הנשיא היוצא, בשאלות היסטוריות, פילוסופיות או חברתיות ובשאלות מתחום תורת המשפט. ברק טען שהכנסת מחזיקה בשני כובעים – כמכוננת וכמחוקקת – וכשהיא מחוקקת חוקי יסוד, היא פועלת בכובעה כרשות המכוננת. חוקים כאלה, שהתקבלו בכובע המכונן, יכולים להגביל את החוקים הרגילים שהכנסת מקבלת בכובעה כרשות מחוקקת.

שמגר מצדו הסכים עם ברק שהכנסת יכולה להגביל עצמה בדרכים שונות, אך בה בעת דחה את התעלול המשפטי שברק פיתח יש מאין. הכנסת אינה אוחזת ב-"שני כובעים" לפי שמגר, אלא היא פשוט מחוקק בלתי מוגבל. השופט מישאל חשין הצטרף לוויכוח החריג עם עמדה משלו, שלפיה העיקרון הדמוקרטי מונע מהכנסת להגביל את עצמה. תוך כדי דבריו, תמה השופט חשין על עצמו – "לעניינה של הכרעת-דין במשפט שלפנינו לא נתגלעו בינינו כל חילוקי-דעות. מה עבר עלי אפוא שעומד אני להיות לטורח על הציבור ולצרף אמרת אגב (ארוכה) לאמרות אגב של חברי?".

Meir Shamgar 2

מאיר שמגר – חלק על תפיסת "שני הכובעים" של ברק

השאלה אכן במקומה, אולם בפועל, הוויכוח שבפסק הדין עומד מאז ביסודה של שיטת המשטר של מדינת ישראל. למרות שחלפו למעלה מ-20 שנים מאותו פסק דין שערורייתי, הדיונים הפוליטיים החריפים ביותר על אודות פסקת התגברות, שיטת מינוי השופטים, חוק הלאום, המסתננים ועוד – הם כולם תוצאה ישירה של פסק דין אחד, ארוך ומפותל, שניתן בשנת 1995.

עידן נשיאותו של ברק נפתח בפרשת בנק המזרחי ונחתם שנים ארוכות לאחר מכן. אם בתחילת הדרך מתי מעט הבחינו במתרחש, ככל שחלפו השנים הלכה הביקורת והתבססה, והדיה הגיעו גם מעבר לים.

כך כתב שופט בית המשפט לערעורים בארצות הברית, פרופ' ריצ'רד פוזנר, על מחולל המהפכה השיפוטית הישראלית: "מה שברק יצר ובדה מליבו הוא מידה של כוח שיפוטי עליו לא חלמו אפילו שופטי בית המשפט העליון האגרסיביים ביותר שלנו... ברק לא מנסה להצדיק את שיטתו השיפטית בהפניה לחומרים משפטיים מקובלים, אפילו 'חוקי היסוד' מוזכרים רק בחטף. גישתו, ממנה נעדרת כמעט כל הפניה להוראות חוק, אולי נדמית כמו כללי 'המשפט המקובל' (החוק הנוצר על ידי השופט שממשיך לשלוט בתחומים רבים של המשפט האנגלו-אמריקני, כמו חוזים ונזיקין), מלבד העובדה, שכללי 'המשפט המקובל' ניתנים לשינוי ולהתגברות על ידי המחוקק, אך הכללים של ברק, לא. נדמה שחשיבותה של נקודה זו נעלמת מעיניו. הוא מקבל כמובן מאליו שלשופטים יש סמכות טבועה להתגבר על חוקים. גישה כגון זו אפשר לתאר באופן מדויק בתור תפיסת שלטון בכוח" (Richard A. Posner, Enlightened Despot).

Richard Posner at Harvard University chensiyuan

ריצ'רד פוזנר - גישה כגון זו של ברק אפשר לתאר באופן מדויק בתור תפיסת שלטון בכוח

גם רוברט בורק, שופט ופרופסור אמריקני שנחשף לתפישותיו הרדיקליות של ברק, סיכם בפסקה אחת: "בית המשפט של ברק יכול להפוך חוקים רגילים לחוקה, לכפות אותה על האומה, ואז להודיע שהוא יכול למנוע כל תיקון נוסף באופן דמוקרטי. בכך ברק בוודאי הגיע לשיא עולמי של היבריס שיפוטי" (Robert H. Bork, Barak's Rule).

אך כאן הקדמנו מעט את המאוחר.

 

התורכים הצעירים

אהרן ברק נולד בעיר קובנה שבליטא בשנת 1936, וכילד קטן חווה על בשרו את מוראות שואת יהודי אירופה. שנים ספורות לאחר המלחמה, בהיותו בן 11, עלה עם הוריו לארץ ישראל והמשפחה השתקעה בירושלים. ברק למד בתיכון המפורסם ליד"ה ("התיכון שליד האוניברסיטה") בגבעת רם, ואחריו התחיל את מסעו ארוך השנים אל בית המשפט העליון, שאותו יהפוך בשנות כהונתו הארוכות למוקד הכוח הישראלי.

עד שנת 1963, הפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית בירושלים הייתה המקום היחיד בארץ שהעניק השכלה משפטית אקדמית. במשך שנים רבות היה זה בית יוצר דומיננטי לאליטות הישראליות, ומלבד רובם המוחלט של שופטי העליון, גם רובם ככולם של היועצים המשפטיים לממשלה היו בוגרי בית הספר למשפטים של האוניברסיטה העברית.

ברק טיפס בפקולטה במהירות מסחררת. בגיל 32 הוא מונה לדרגת פרופסור מן המניין ובחלוף שש שנים כבר מונה לדיקן הפקולטה. להסתערותו של ברק על גבעות האקדמיה היו שותפים סטודנטים מוכשרים ושאפתנים, שכינו עצמם יחד "התורכים הצעירים".

חבורה זו, שכללה מלבד ברק את יצחק זמיר, מישאל חשין, יצחק אנגלרד ואחרים, נעשתה לשדרה המשפטית המרכזית של מדינת ישראל במשך שנים רבות. כל חבריה כיהנו כשופטים בבית המשפט העליון וחלקם גם בתפקידים בכירים קודמים במשרד המשפטים. זמיר, למשל, הוצנח ישר מן האקדמיה אל תפקיד היועץ המשפטי לממשלה במקום ברק, וחשין שימש כמנהל מחלקת הבג"צים והמשנה ליועץ המשפטי לממשלה.

כאשר מבקשים לנתח שופטים על פי תולדות חייהם, עלולים ליפול בקלות רבה לפסיכולוגיזם שטחי ולספקולציות חסרות בסיס של ממש. אולם, בכל הנוגע לברק, נדמה שאין אפשרות לנתק את קורות חייו האישיים מפסיקותיו המרכזיות. בשלל נאומים, הרצאות ומאמרים לאין מספר, ברק עצמו יצר זיקה מהותית בין חוויותיו בימי השואה לבין תפישותיו המשפטיות, ובייחוד – תפישתו את השופטים כמגיניה של הדמוקרטיה הראויים לכוח שלטוני רב.

ב-2002, בנאום בכנס לשכת עורכי הדין, סיפר ברק על זיכרונותיו מקובנה: "ביולי 1941 הייתי בן 5, כשהגרמנים כבשו את העיר קובנה בליטא, שם גרתי. הגיהנום בא עלינו. הליטאים עשו בנו פוגרומים. היינו 25 אלף יהודים בקובנה, ולקחו אותנו לאחד הפרברים, שם עשו לנו פוגרום. הוכנסנו לכיכר בעיר שנקראה בשם המעניין 'כיכר החוקה'. רבים מתו בחנק, ברעב, ביריות ברחובות. שלטון החוק הפורמאלי התקיים שם כי הכול עבד לפי פקודות".

ואם תשאלו, מה בין ליטא של שנת 1941 ובין מדינת ישראל של שנות האלפיים, לברק יש את הנחת היסוד שלו: "תפישתי הבסיסית היא כי אם מבקשים לקיים דמוקרטיה יש להיאבק עליה. אין להתייחס אל המשך קיומה כאל דבר מובן מאליו. כך בוודאי בדמוקרטיות החדשות, אך כך גם בדמוקרטיות הוותיקות והמבוססות. הגישה 'אצלנו זה לא יכול לקרות' שוב אין לקבלה. הכל יכול לקרות. אם בגרמניה של קאנט, בטהובן וגיתה זה קרה, זה יכול לקרות בכל מקום. אם לא נגן על הדמוקרטיה, הדמוקרטיה לא תגן עלינו. אינני יודע אם שופטיה העליונים של גרמניה יכלו בשנות השלושים למנוע את עלייתו של היטלר לשלטון, אך אני יודע כי אחד הלקחים של השואה ושל מלחמת העולם השנייה הוא בצורך לחוקק חוקות דמוקרטיות ולהבטיח את הגשמתן בידי שופטים שהגנת הדמוקרטיה היא תפקידם העיקרי" (אהרן ברק, "על תפקידי כשופט").

לשיטתו של ברק, מהלכים לחיזוק סמכות השופטים אומצו במדינות דמוקרטיות רבות כחלק מלקחי מלחמת העולם השנייה, והדבר היה הכרחי לשמירת הדמוקרטיה. ברק השתמש בתובנה היסטורית זו בשלל הזדמנויות, ונדמה שהיא הדריכה אותו במהלכיו המהפכניים להגדלת כוחם של הרשות השופטת ושל השופטים היושבים בבית המשפט.

באופן מוזר, הטענה ההיסטורית שעליה מתבסס ברק שגויה לחלוטין. בחוקת ויימאר למשל – שלטענת ברק חולשותיה אפשרו לנאצים לתפוס את השלטון – דווקא נקבעו במפורש זכויות האדם ואפילו ביקורת שיפוטית על החקיקה. ממש כמו חלומו של בית המשפט הישראלי.

גם בית המשפט העליון של ארצות הברית, עוד הרבה לפני עליית הנאצים לשלטון והצורך ב-"הגנה על הדמוקרטיה", פסל חוקים בהתבסס על החוקה האמריקנית. ובכלל, מדינות העולם שבחרו להסמיך את בתי המשפט שלהן לפסול חוקים, עשו זאת כאשר יש להן חוקה, ובתנאי שיש באותה חוקה הסמכה מפורשת לכך. בישראל, לעומת זאת, לא התקבלה מעולם חוקה, ואין לביקורת השיפוטית על חוקי הכנסת לגופם כל בסיס רשמי. כך היה עד נובמבר 1995.

 

המחטף הגדול

"ביום 9.11.1995 בישר לנו בית המשפט העליון בפסק דינו בפרשת בנק המזרחי... שעם חקיקת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, נולדה לנו חוקה קשיחה נוסח ארצות הברית, עם פיקוח שיפוטי על חוקי הכנסת" (משה לנדוי, "מתן חוקה לישראל בדרך פסיקת בית המשפט").

"הנשיא ברק לא ידבר על מחטף, אבל אחרים כן מדברים על מחטף, ויש דברים בגו... זה יצא מאת בית המשפט, כמו אחת האלות היווניות, פלס אתנה, שיצאה ישר מן המצח של זאוס. בית המשפט בעצמו אמר שיש לנו חוקה... היא היחידה בעולם שנוצרה באמרי פיו של בית המשפט" (משה לנדוי בתוך "רב שיח: פסק דין בנק המזרחי – לאחר שלוש שנים").

רוב מדינות העולם מחזיקות בחוקה משל עצמן. בדרך כלל, חוקה כזאת מתקבלת בטקס רב רושם או במהלכו של אירוע היסטורי מכונן. רוב מדינות העולם – פרט לבודדות. בעת הקמתה, נדמה שמדינת ישראל לא התכוונה להיות אחת מהמדינות הללו. מיד לאחר המשפט המפורסם "אנו מכריזים בזאת על הקמת מדינה יהודית בארץ ישראל, היא מדינת ישראל" המשיך ראש הממשלה הראשון, דוד בן גוריון, לקרוא מן הכתב לקהל: "אנו קובעים שהחל מרגע סיום המנדט, הלילה, אור ליום שבת ו' אייר תש"ח, 15 במאי 1948, ועד להקמת השלטונות הנבחרים והסדירים של המדינה בהתאם לחוקה שתיקבע על-ידי האספה המכוננת הנבחרת לא יאוחר מ-1 באוקטובר 1948 – תפעל מועצת העם כמועצת מדינה זמנית, ומוסד הביצוע שלה, מנהלת-העם, יהווה את הממשלה הזמנית של המדינה היהודית, אשר תיקרא בשם ישראל".

כלומר, היו בתכנון הן בחירות ל-"אספה מכוננת" והן "חוקה". לפי תכנון זה, אותה אספה מכוננת תיבחר לתכלית אחת בלבד – קביעת החוקה. האספה המכוננת הייתה אמורה להתפזר מיד לאחר השלמת משימתה. מועצת המדינה הזמנית לעומת זאת, תוכננה להמשיך בתפקידה עד שייבחר שלטון חדש בהתאם לסדרים שייקבעו בחוקה החדשה. אך תכניות לחוד ומציאות לחוד. מלחמת השחרור, שהשלב השני שלה פרץ במלוא עוזו למחרת ההכרזה, עם פלישת צבאות ערב הסדירים לארץ (השלב הראשון החל לאחר הצבעת האו"ם ב-29 בנובמבר 1947), שיבשה את כוונותיה של מועצת העם.

הבחירות ל-"אספה המכוננת" הישראלית נדחו לינואר 1949, ורק חלק מהנושאים שנידונו במערכת הבחירות עסקו בנושאי הליבה של החוקה העתידה ובמבנה המשטר של המדינה. בין המפלגות שהתמודדו היו אף כאלה שהתעלמו לגמרי מנושאי היסוד החוקתיים וביקשו את אמון הבוחר כאילו היו אלה בחירות רגילות.

ולבסוף, למרות שהאספה המכוננת אמורה הייתה לקבוע חוקה ולהתפזר לאחר מכן, ולמרות שמועצת המדינה הזמנית צריכה הייתה להמשיך בתפקידה עד לקבלת חוקה ובחירת שלטון על פיה, החליטה המועצה לפזר עצמה ולהעביר את כל סמכויותיה לאספה המכוננת.

בדיוני המועצה הזמנית שקדמו להחלטתה להתפזר עלתה הצעה לחייב את האספה המכוננת לקבוע חוקה, ואף לקצוב לכך זמן, אולם בסופו של דבר הוחלט שלא לכבול את שיקול דעתה. בידי האספה הושארה הבחירה האם לממש את התוכנית המקורית של קביעת חוקת יסוד למדינת ישראל, או להמשיך את קביעת ההסדרים בחוקים רגילים, כפי שהתרחש בתקופת הביניים של המלחמה.

ואכן, לאחר הבחירות הראשונות בינואר 1949, קבעה האספה המכוננת את מעמדה כ-"כנסת הראשונה" והחלה לתפקד כפרלמנט. מלאכת כתיבת החוקה התקדמה במקביל, אך נתקלה בהתנגדויות רבות. באופן מפתיע, בין המתנגדים החריפים היה דווקא דוד בן גוריון, שהתייצב בכנסת ואמר: "אם חוקה פירושה הצהרה חגיגית אך משוללת תוקף משפטי, של עקרונות מסוימים, כבר יש לנו דבר כזה: מגילת העצמאות... אם חוקה פירושה שורה של חוקים הקובעים את המשטר במדינה — ודאי שיש לנו צורך בחוקים כאלה והם כבר קיימים אצלנו... אם צריך להשלים במשהו את החוקה שלנו, נעשה זאת כפי שעשינו עד היום. אבל אם חוקה פירושה חוק או מסכת של חוקים שלהם מעמד משפטי שונה מזה שניתן לשאר החוקים, שאותם אי אפשר לשנות כמו שמשנים חוקים אחרים, אזי יש לשאול: לשם מה ניתן לחוק אחד כוח יותר מאשר לחוק אחר? ...אין לנו חכמה יותר מאלה שיבואו אחרינו. מדוע נחשוש שלבאים אחרינו לא תהיה הנאמנות שלנו. שהם לא יבינו כמונו את צרכי העם? וחוק מיוחס – פירושו שלטון המיעוט" (ראו "כיום – חוקי יסוד ולא חוקה: עמדת ד. בן גוריון והממשלה").

David Ben Gurion

דוד בן גוריון – "לשם מה ניתן לחוק אחד כוח יותר מאשר לחוק אחר?"

במסגרת טענותיו נגד החוקה, העלה בן גוריון את החשש מקרע בעם אם החוקה תיאלץ להכריע בין קשר למסורת ולתורה לבין התנתקות מהן. "הסבורים חברי מפ"ם שתיתכן פשרה ביניהם ובין הדתיים בענייני אמונה?". חשש דומה עלה בנוגע להכרעה שתיאלץ המדינה לעשות בין חוקה שמקדשת את הקניין הפרטי, דוגמת החוקה האמריקנית, לבין חוקה שתלאים את המשק והתעשייה, דוגמת הנהוג במדינות קומוניסטיות.

למעשה, אחת הטענות המרכזיות של הממשלה הראשונה הייתה ש-"המדינה לא הוקמה ב-14 במאי 1948, היא הולכת ומוקמת, ואנו עומדים בתקופת ייסוד המדינה". העובדה שמעמד ירושלים טרם הוכרע, שהגבולות עוד לא ברורים, שרק שבעה אחוזים מהעם נמצאים במדינה, ושרוב שטחה של המדינה עוד לא מיושב, הובילה למסקנה שעוד לא הגיעה השעה לקביעת חוקה.

לאחר שהממשלה הציגה את עמדתה בעניין עבר הדיון לכנסת, ובסופם של הדברים קיבלה הכנסת החלטה עקרונית שוועדת החוקה שלה תכין פרקים-פרקים של החוקה, כחוקי יסוד, וכשתסתיים המלאכה ירכיבו החוקים הללו את החוקה העתידה. החלטה זו נקראה לימים "החלטת הררי" על שם היוזם שלה — חבר הכנסת יזהר הררי.

בחלוף השנים קיבלה הכנסת חוקי-יסוד בנושאים מנושאים שונים, רבים מהם נוגעים למבנה המשטר ולסמכויות הרשויות — חוק-יסוד: הכנסת, חוק-יסוד: הממשלה, חוק-יסוד: השפיטה, חוק-יסוד: נשיא המדינה, חוק-יסוד: מבקר המדינה, חוק-יסוד: משק המדינה ועוד. חוקי-היסוד התקבלו בכנסת בדיוק באותה דרך שבה התקבלו חוקים רגילים. גם חדי העין לא היו מצליחים להבחין בהבדל שבין חקיקת חוק-יסוד: הממשלה, לדוגמה, לבין חקיקת חוק המכר או פקודת המסים.

אמנם, חלק קטן מחוקי-היסוד כללו בין סעיפיהם "הוראת שריון" שקובעת כי אין לשנותם ברוב מקרי, אלא רק ברוב של 61 חברי כנסת; אך פרט להוראת שריון זו, חוקי-היסוד לא קיבלו כל יחס מיוחד מצד בית המשפט. ההלכה המקובלת הייתה שחוקים שעברו בכנסת אינם חשופים לביקורת שיפוטית, "פרט ליוצא מן הכלל, כאשר חקיקת הכנסת נעשתה בניגוד 'לשריון' של חוק-יסוד. במקרה אחרון זה נתון תוקפה של החקיקה לביקורת שיפוטית, ומשיימצא, כי נעשתה שלא לפי הקבוע בשריון שבחוק, יצהיר בית המשפט, כי החקיקה נתקבלה שלא כדין" (עניין לאור, בג"ץ 142/89).

מציאות משפטית זו התאימה למסורת הבריטית, שירש המשפט הישראלי משלטונות המנדט. כמו מדינת ישראל של ימי טרום המהפכה, גם באנגליה אין לבית המשפט כל יכולת לבטל חוקים של הפרלמנט, ולכל היותר הוא רשאי להצהיר על סתירה בינם לבין חוקים אחרים או עקרונות יסוד. שיטה זו, שהייתה מקובלת בפסיקת בתי המשפט לאורך השנים, הפכה את חוקי הכנסת למילה האחרונה. למרות שבמרוצת הזמן עלו הצעות רבות לקבוע שחוקי-היסוד עליונים על חוקים רגילים, ולהפקיד ביד בית המשפט את הסמכות לפסילת חוקים בהתאם, נמנעה הכנסת מלחוקק את חוק-יסוד: החקיקה.

עד שנת 1992, ערב המהפכה השיפוטית, זכויות אדם לא עוגנו כלל בחוקי יסוד "משוריינים" שעניינם הטלת מגבלות על הרוב הפרלמנטרי הדרוש לשינוים.

את המסורת ארוכת השנים הזו שברה הכנסת ב-3 במרץ 1992, עם העברת חוק-יסוד: חופש העיסוק. החוק היחיד שמקבע זכות אדם ומעמיד אותה מעל החוקים הרגילים באמצעות הוראת ה-"שריון" הבאה: "אין לשנות חוק-יסוד זה אלא בחוק-יסוד שנתקבל ברוב של חברי הכנסת".

אם יש הוראה חוקית שמאפשרת לבית המשפט להצהיר כי חקיקה כלשהי התקבלה שלא כדין, הרי שהיא מצויה בהוראת השריון הזו ולגבי חוק-היסוד הזה לבדו.

בעד החוק הצביעו 23 חברי כנסת בלבד, ללא מתנגדים וללא נמנעים.

שנתיים לאחר מכן, כאשר בכנסת הבינו שבית המשפט עלול להשתמש בחוק-היסוד החדש ולהתיר באמצעותו יבוא בשר לא כשר ארצה, בוטל החוק ומיד נחקק שנית – הפעם עם פסקת התגברות ועם הוראה מרומזת לבית המשפט: "חוק-יסוד זה מטרתו להגן על חופש העיסוק כדי לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית".

או במילים אחרות, בבוא בית המשפט לפרש את זכויות האדם שבחוק, עליו להביא בחשבון את היותה של מדינת ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית, ולא לפרש את זכויות האדם באופן אוניברסלי, מנותק הקשר תרבותי ולאומי.

בחלוף שבועיים, ב-17 במרץ 1992, שוב במיעוט משתתפים וללא טקס מיוחד, העבירה הכנסת את חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. הפעם, בניגוד לחוק היסוד שקדם לו בימים אחדים, לא נקבעה הוראת שריון בחוק. חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו התקבל ברוב "חגיגי" של 32 תומכים מול 21 מתנגדים.

פרט לחברי כנסת ספורים כמו אוריאל לין, שכתב לימים את הספר לידתה של מהפכה בהזמנתו של לא אחר מאשר אהרן ברק, הנוכחים במליאה בזמן ההצבעות על החוקים לא העלו בדעתם שהם "עושים היסטוריה" וקובעים "חוקה לישראל".

כפי שמעיד לין עצמו, "רפורמה כמו זו שנעשתה במסגרת חקיקתם של שני חוקי-היסוד בשנת 1992, אפשר להעביר רק אם קבוצה של יחידים, שמצויה במוקדי ההשפעה ואשר יש לה הסמכות והיכולת לעשות שימוש בסמכות המסורה לה, מחליטה להירתם לעניין ולעשות שימוש באותה סמכות" (אוריאל לין ושלומי לויה, "כיצד הצליחה ועדת החוק בכנסת השתים-עשרה במקום שבו נכשלו אחרים: דגשים והרהורים לגבי העתיד").

אך למרות חולשתם של שני החוקים, למרות הנוכחות הדלה במליאה, למרות השקט התקשורתי שליווה את חקיקתם ולמרות העדרה של כל כוונה מצד המחוקקים לקבוע "חוקה לישראל" בית המשפט העליון זיהה מבחינתו הזדמנות, ואחז בה בחוזקה. כשלוש שנים לאחר החקיקה, במסגרת פסק דין בעניין בנק המזרחי, זכה צמד החוקים לפרשנות בדיעבד של בית המשפט העליון; והפך באחת לחוקה רשמית ונוקשה – החוקה הראשונה בעולם שהתקבלה על ידי קומץ של תשעה שופטים.

 

ביקורת מבית

למערכת הציבורית נדרש אמנם זמן לעמוד על ממדי המהפכה שמוליך השופט ברק באמצעות פסק הדין, אך השופט מישאל חשין, שהכיר מבפנים את עמיתו ואת כוונותיו, מתח ביקורת חריפה על המתרחש כבר בפסק דין בנק המזרחי עצמו. בניגוד לניסיונותיו של ברק לשוות לקבלת חוקי היסוד אופי חגיגי ומיוחד, חשין התעקש לקלקל את המסיבה: "רוב חברי הכנסת לא חשו אלא שעושים הם בשיגרת היום יום. יום קבלת חוקי היסוד לא היה עבורם אלא עוד יום של חול. הנה כי כן, חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו – והוא חוק העולה בחשיבותו לאין שיעור על כל שאר חוקים בנושא זכויות האדם, לרבות על חוק-יסוד: חופש העיסוק – נתקבל בכנסת ברוב של 32 נגד 21 ונמנע אחד. פירוש: רק 54 חברי כנסת הטריחו עצמם להיות נוכחים בכנסת בעת ההצבעה על החוק בעוד אשר 66 חברי כנסת לא באו כלל להצבעה".

זאת ועוד. קבלתם של חוקי היסוד בשלהי ימיה של הכנסת ה-12, כאשר חבריה כבר עסוקים ראשם ורובם בבחירות הממשמשות ובאות, המשמעת הקואליציונית רופפת, ומסך עשן סמיך אופף את חוקי היסוד החדשים — לא הייתה מקרית. הייתה זו הדרך היחידה שבה אותה "קבוצת יחידים שמצויה במוקדי ההשפעה" יכלה להעביר את חוקי-היסוד. או כפי שאמר חבר הכנסת שבח וייס בזמן הדיון בקריאה הראשונה בהצעת חוק יסוד: חופש העיסוק: "אם חבר הכנסת אמנון רובינשטיין יצליח, חלקיקים-חלקיקים, פרודות-פרודות, לעבור לאטומים, ומן האטומים למערכת כוללת יותר, ואם זה לא ייצור בוקה ומבוקה ומבולקה, ויש שם איזה סדר, בדרך החצי-מחתרתית, חצי-לגיטימית, של הגנבת החוקה לסדר-יומה של מדינת ישראל – אנחנו נברך אותו על כך".

ואכן, ההחלטה לפעול בדרך "החצי מחתרתית, חצי לגיטימית" גמלה בליבם של אמנון רובינשטיין, הפרופסור למשפטים ממפלגת שינוי, ואוריאל לין, יושב ראש ועדת החוקה מטעם הליכוד, לאחר שהסיקו מההיסטוריה הפרלמנטרית של ישראל שאין אפשרות לקבל חוקה בהסכמה מודעת של חברי הכנסת ושל הציבור.

כל זמן שמפלגת מפא"י על גלגוליה השונים שלטה במדינה, הדרישה לחוקה הגיעה בעיקר מכיוונו של מנהיג הימין מנחם בגין. בגין ואנשיו, שסבלו רבות מהשלטון הריכוזי של בן גוריון וממשיכיו, חשבו שיהיה בכוחה של חוקה לסייע להם במאבק מול עריצותה של מפא"י. אלא שבניגוד לציפיות, גם לאחר המהפך של שנת 1977 ועלייתם של בגין והליכוד לשלטון – ההליך החוקתי לא התקדם.

הברית שכרתה מפלגת הליכוד עם המפלגות הדתיות והחרדיות, שהתנגדו לחוקה "חילונית" בלמה באותה עת את הבשלת הרעיון.

שנים אחדות לאחר מכן, כאשר הוקמו ממשלות האחדות הרחבות של שנות השמונים והמפלגות הדתיות הפכו ל-"גלגל חמישי" נעשו מספר ניסיונות לקדם סדר יום "חילוני" לישראל ולכונן חוקה. בין מובילי הקו החדש היה שר המשפטים דאז דן מרידור.

במשרדו של מרידור גיבשו אז את הצעת חוק-יסוד: זכויות היסוד של האדם שהעניקה במפורש סמכות בידי בית המשפט העליון, בשבתו כבית משפט לעניינים חוקתיים, לבטל חוקים של הכנסת. מרידור לא הסתיר מאיש את כוונתו ליצור חוקה שתיטול מהכנסת את סמכויותיה ואת זכות המילה האחרונה על החקיקה. כשהציג את החוק אמר "תהיה זו בהחלט מהפכה במשטר הקונסטיטוציוני של ישראל, לא רק בתחום של זכויות האדם, אלא גם באיזון בין הרשויות השונות".

נוסף על כך, משרד המשפטים בהנהגת מרידור קידם גם את הצעת חוק-יסוד: החקיקה שהרחיבה את המהפכה העתידית אפילו יותר. מלבד מגילת הזכויות הענפה בחוק-יסוד: זכויות היסוד של האדם, קבעה הצעת חוק-יסוד: החקיקה שבית המשפט יוכל לבטל כל חוק, שכל אדם יוכל לעתור אליו, ושסמכותו של בית המשפט לבטל חוקים לא תוגבל רק למקרים טכניים של אי עמידה בכללים צורניים – אלא תשתרע גם על חוקים ש-"סותרים עקרון מעקרונות היסוד של מדינת ישראל".

הצעות החוק שקידם מרידור טמנו בחובן פוטנציאל הרס ואימה, בהעדר התייחסות למעמדה של המסורת היהודית במדינה היו עלולות להצית את מאבקי הדת שבן גוריון ביקש למנוע 30 שנה קודם לכן. בדיונים שהתקיימו בתוך הממשלה בנוגע להצעות החוק המהפכניות, פנה המשנה ליועץ המשפטי לממשלה לענייני חקיקה, עו"ד שלמה גוברמן, במכתב למזכיר הממשלה דאז, אליקים רובינשטיין, ואמר שהכרחי לשלב בחוק היסוד גם את היסוד היהודי: "בלעדיו אין חוק היסוד הולם את מדינת ישראל. חוק השבות, חוק האזרחות, חוק-יסודות המשפט, חוק מקרקעי ישראל, חוק חינוך ממלכתי, חוק מעמד ההסתדרות הציונית, פק' מזון כשר לחיילי צה"ל, החוקים לאיסור החזיר, השפה השלטת במדינה וקביעת יום השבת ומועדי ישראל כימי המנוחה הרשמיים של המדינה – ולא מיציתי את הרשימה, כל אלה מייחדים ליהודים הוראות שלא על בסיס שוויוני עם לא יהודים. אסור להעמיד חוקים אלה במבחן התאמתם לחוק היסוד, ויש לבטא את תקפם בעתיד בשפה ברורה" (מכתב מ-10 בינואר 1988).

כלומר, אפילו במשרד המשפטים של אותם ימים הבינו שבנושאים אלה אין לסמוך על פרשנותו של בית המשפט, ושמתן סמכות לביטול חוקים על בסיס זכויות אדם ותפישות אוניברסליות היא מרחיקת לכת ותעמיד את זהותה היהודית של המדינה בסכנה.

קשיים אלה הובילו את יוזמות החקיקה של מרידור להיזנח בדיוק כמו ההצעות שקדמו להן, ולמרות רצונה של האליטה המשפטית של מדינת ישראל בחוקה קשיחה ובביקורת שיפוטית, נראה היה שההצעות לא יבשילו לחוק.

 

החשאיות הפומבית, והמודעות שבהיסח הדעת

כשהם מודעים כאמור לכל ההתרחשויות שקדמו להם בשדה החוקתי, הסכימו בחשאי מיודעינו אוריאל לין מהליכוד ואמנון רובינשטיין משינוי לפצל את הצעת החוק הממשלתית למספר חלקים, מתוך תקווה שבמנות קטנות ניתן יהיה לעגן לפחות חלק מזכויות האדם בחוקי יסוד משוריינים – כולל ביקורת שיפוטית.

וכך, במרץ 1991 הניח חבר הכנסת אמנון רובינשטיין, המומחה למשפט חוקתי והדיקן הראשון של הפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב, ארבע הצעות חוק פרטיות: חוק-יסוד: חופש העיסוק, חוק-יסוד: חופש ההתאגדות, חוק-יסוד: חופש הביטוי, וחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

כל הצעות החוק כללו בתוכן סעיף שריון שקבע כי לא ניתן לשנות את החוק אלא ברוב של חברי הכנסת. רובינשטיין ידע היטב שללא הוראות השריון "החוק הזה יהיה חסר משמעות". עד אז, כזכור, חוקי יסוד לא משוריינים לא זכו לכל יחס מועדף בפסיקה; וללא הוראת שריון בית המשפט לא הוטרד מסתירתם על ידי חוקים רגילים.

עשרה חודשים לאחר שהוגשו הצעות החוק של רובינשטיין, בחודש ינואר 1992, פרשו סיעות המולדת והתחיה מממשלת הליכוד, והוחלט על פיזור הכנסת ובחירות. ב-4 בפברואר אושרה הצעת החוק לפיזור הכנסת, והבחירות נקבעו ל-23 ביוני. יום אחד בלבד לאחר ההחלטה על פיזור הכנסת, כינס אוריאל לין את ועדת החוקה בראשותו כדי לדחוף את חקיקת חוקי היסוד. לדבריו "זו הייתה הזדמנות נדירה. אסור היה להחמיצה" (אוריאל לין, לידתה של מהפכה).

הליכי הכנת החוקים בוועדה לא משכו תשומת לב ציבורית. שיח המשפטנים בין עורך הדין חבר הכנסת אוריאל לין, מומחה המשפט חבר הכנסת אמנון רובינשטיין, ושר המשפטים דן מרידור, גם הוא עורך דין, הצליח להסתיר את המשמעות הטמונה בחוקים. למעשה, חבורת המשפטנים השאפתנית אף השקיעה מאמצים בהסוואת המהלך המתרקם. ביום ההצבעה במליאת הכנסת הצהיר לין במפורש: "אנחנו לא עושים כפי שהוצע בחוק-יסוד: החקיקה, או בחוק-יסוד: זכויות האדם, שהוגשו בזמנם. אין מוקם בית משפט לחוקה, ואין מוקם בית משפט לחוקה שמקבל כוח מיוחד לבטל חוקים".

אך ההבהרה הזו, שנועדה לטשטש את המתרחש, לא הספיקה לחברי הכנסת שנדרשו להצביע בעד החוק; ולין חזר על דבריו ואמר: "אין צורך לפסול חוקים. לא פוסלים חוק". ועדיין, למרות האיפור הכבד שנמשח על ההצעות, חברי הכנסת חששו מפני הבאות והצביעו להסיר את הוראת השריון שנכללה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. לפי תומם חשבו המחוקקים שבכך הוסר האיום החוקתי הטמון בהצעה. כאמור, גם יוזם ההצעה רובינשטיין הודה שללא הוראת שריון החוק חסר משמעות.

למתבונן מהצד אם כן, מהלכי החקיקה של הכנסת ה-12 בתקופת הדמדומים שלה הסתכמו בהגבלה עצמית של הכנסת על קבלת חוקים שיפגעו בחופש העיסוק, ובהעדר כל הגבלה דומה לעניין כבוד האדם וחירותו.

אין ספק שכך גם סברו נבחרי הציבור עצמם – בשנת 1993 מינה שר המשפטים דאז, דוד ליבאי, ועדה מיוחדת לבדיקת ההשלכות של חוק-יסוד: חופש העיסוק על חקיקה קיימת. המלצת הוועדה הייתה לתקן את החוק. לפי דברי ההסבר שלה, חוק-יסוד: חופש העיסוק מאפשר לבית המשפט לבטל חקיקה רגילה, בגלל הוראת השריון שדורשת רוב מיוחד לשינויו ומעניקה לחוק עליונות. הבעיה מבחינת הוועדה כלל לא התעוררה בנוגע לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, הנעדר הוראת שריון דומה.

אך בעוד העולם הפוליטי ישב שאנן ובוטח, מי שטרח באותה תקופה לקרוא את כתבי העת המשפטיים ולהאזין להרצאותיו המונוטוניות של ברק יכול היה להריח את ניחוחות ההפיכה החוקתית המתקרבת. חודשיים לאחר שעברו בכנסת חוקי-היסוד, קיבל ברק מאוניברסיטת חיפה תואר דוקטור לשם כבוד. את הרצאתו פתח בכותרת "המהפכה החוקתית" ובמהלך משפטי ארוך ומפותל טען שלמרות שחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו לא שוריין בפני חוקי-יסוד או חוקים רגילים, ולמרות שבית המשפט העליון פסק שחוק-יסוד שאינו משוריין דינו כדין חוק רגיל, הרי שפסקת ההגבלה שמופיעה בחוק – "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו" – היא בגדר "שריון מהותי", ולפיכך חוק רגיל שלא יהלום את ערכיה של מדינת ישראל, שלא יהיה לתכלית ראויה או שיפגע בזכויות שבחוק במידה העולה על הנדרש – יתבטל.

את הרצאתו סיים ברק באמירה לפיה בית המשפט יוכל מעתה להצהיר על בטלות חוק: "בכך העניק העם לשופטיו מכשיר רב עוצמה. עתה, שנתן לנו העם את הכלים — נעשה את המלאכה" (אהרן ברק, "המהפכה החוקתית: זכויות יסוד מוגנות"). במאמר שפרסם שנה לאחר מכן, הבהיר ברק שהשינוי המהותי שחל בתרבות המשפטית וברטוריקה המשפטית "טרם נתפש על ידי מרבית החברה הישראלית. המהפכה החוקתית עברה בשקט, כמעט בהיחבא" (אהרן ברק, "חוק-יסוד: חופש העיסוק").

ובכל זאת, השיח האקדמי והמשפטי תסס באותן שנים. מומחי משפט, עורכי דין ושופטים התווכחו זה עם זה בסוגיה הבוערת שעל הפרק, ומאמרים בעניין פרשנות חוקי היסוד החדשים התפרסמו בכתבי העת השונים. השופט משה לנדוי הזהיר שבתפישתו של ברק "יש הרבה ממשאלות הלב", ושהניסיון להכריז על מהפיכה חוקתית כאשר הכנסת לא הקנתה במפורש את הסמכות לבית המשפט יכרסם באמון הציבור ברשות השופטת, ויוביל לפוליטיזציה של תהליך בחירת השופטים.

אך ברק, כדרכו, המתין להזדמנות הפוליטית המתאימה, שתאפשר לו להעתיק את תובנותיו האקדמיות לתוך פסק דין רשמי; ובכך לתת תוקף לפרשנות המהפכנית שהעניק לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

 

"הייתה לי תחושה שזה רגע היסטורי"

מעניין לראות כיצד אהרון ברק עצמו ראה את הדברים לאחר מעשה, במסגרת ראיון שערך עמו עיתונאי הארץ ארי שביט ("הארץ", 09.04.2008).

אהרן ברק: "פסק הדין החשוב ביותר של בית המשפט העליון הוא בנק המזרחי, אותו פסק דין מ-95' שאליו התייחסתי כשדיברתי על המהפכה החוקתית. מה קרה באותם חודשים, ערב רצח רבין? בית המשפט מימש רגע היסטורי. באותו רגע, הכנסת אמרה שאיננה יותר ווסטמינסטר, היא אינה כל-יכולה. אולם אם בית המשפט לא היה מממש את האמירה הזאת היינו ממשיכים להיות ווסטמינסטר ומחכים לחוקה שאיש לא יודע מתי תבוא.

הנשיא שמגר עמד באותם חודשים על סף פרישה. אני מאמין שהוא חש את פעמי ההיסטוריה. גם אני חשתי את פעמי ההיסטוריה. לכן לא נתנו להזדמנות לחלוף. בעיני הזדמנויות מעין אלו הן שקובעות את גורלו של בית משפט. הפסיקה החשובה ביותר של בית המשפט העליון האמריקאי במאה העשרים היא בראון נגד מנהלת החינוך, 1954. הפסיקה הזאת סיימה את האפליה נגד שחורים בארצות הברית. בית משפט שיפסוק בראון חדש בכל שנה – גורלו נחרץ. אבל בית משפט שרואה את ההזדמנות לפסיקה מכוננת כמו בראון ואינו מנצל אותה – גם גורלו שלו נחרץ. בחודשי הסתיו של 95' אנחנו ראינו את ההזדמנות. כל השופטים שישבו בהרכב חשו שהרגע הוא רגע מכונן. רגע שבו אתה לא מפרש חוק ואפילו לא מפרש חוקה אלא מפרש את התהליך ההיסטורי שהביא לחקיקת חוקי היסוד ומסיק ממנו את קיומה של חוקה".

ארי שביט: "יש שאומרים שבמעשה שעשיתם נהגתם בהיבריס משפטי. היו שהאשימו אותך אישית בכך שנהגת כנפוליאון המכתיר את עצמו לקיסר. לעומת זאת אחרים משווים אותך לג'ון מרשל האמריקאי, שבשנת 1800 במרבורי נגד מדיסון קבע שבית המשפט העליון הוא מפרש החוקה".

אהרן ברק: "המעשה שאנחנו עשינו בפסק דין בנק המזרחי אנלוגי במובן מסוים למרבורי נגד מדיסון במובן מסוים הוא אפילו יותר קשה. אם אתה קורא לזה אקטיוויזם, אנחנו היינו יותר אקטיוויסטים. זאת משום שבארצות הברית היה כבר מסמך שנקרא חוקה. אצלנו עד היום אין מסמך הנקרא חוקה. אבל אנחנו אמרנו שאנחנו מדינה נורמלית ובכל המדינות שיש בהן חוקה יש ביקורת שיפוטית אלא אם כן נאמר במפורש אחרת. כאן היתה הזדמנות לתפוס את הרגע ולתת ביטוי עומק להכרזת העצמאות ולחקיקת היסוד של הכנסת. העם באמצעות הכנסת הכיר בכך שריבונות העם היא לא המרכיב הבלעדי של הדמוקרטיה, שהכנסת היא גוף הנבחר מתחת לכיפה של עקרונות יסוד מסוימים, המגבילים גם אותו".

ארי שביט: "בעצם מה שאתה אומר הוא שבית המשפט העליון יצר ב-1995 את הדמוקרטיה החוקתית הישראלית על סמך החלטה של הכנסת שהכנסת לא היתה מודעת לחלוטין למשמעותה".

אהרן ברק: "היתה כאן שותפות פורייה בין הכנסת לבית המשפט. בלי המחוקק, בית המשפט לא היה עושה זאת. בלי בית המשפט, הכנסת לא היתה מגיעה לכך. אבל נכון הדבר שבלי בית המשפט חוקי היסוד היו עלולים להפוך לחוקים רגילים. לכן בית המשפט עשה כאן מעשה מכונן. מעשה של פרשנות מכוננת".

ארי שביט: "חשבת שאתה הופך באותו יום לאחד מהאבות-המייסדים של הדמוקרטיה הישראלית".

אהרן ברק: "לא, אבל היתה לי תחושה שזה רגע היסטורי. רגע חוקתי. כשמציגים אותי בארצות הברית אומרים עלי שאני ג'ון מרשל הישראלי. על כך אני עונה שבישראל לא יודעים מי הוא ג'ון מרשל. אין בכך כלום".

ברק דהר אל תוך המהפכה השיפוטית. אחרי המאמרים המקדימים ופסק הדין, עמדה בפניו המשימה הגדולה מכולן. תיאוריית "שני הכובעים" של ברק תיארה את הכנסת כגוף דואלי: הכנסת לשיטתו של ברק פועלת כמחוקקת רגילה; וגם, כאשר היא מחוקקת חוקי יסוד – כאסיפה מכוננת. התיאוריה הזו חייבה אותו להניח שקבלתם של חוקי יסוד היא אירוע מכונן, משמעותי ורב רושם; אך העובדה שהכנסת המשיכה להתייחס לחוקי היסוד כאל מעשה חקיקה רגיל לא התאימה לתיאוריה הזו. גם חבריו לקהילת המשפטנים פקפקו ברעיון ולא אימצו את התיאוריה המהפכנית.

בפסק הדין עצמו, רק מעט משופטי ההרכב ראו בחוקי היסוד של 1992 מעשה בעל משמעות חוקתית. השופט שמגר תיאר כאמור את חוקי היסוד כהליך חקיקה מיוחד, אך לא חוקתי, שהכנסת בעצמה בחרה לתת לו מעמד עדיף ושביכולתה ליטול בכל עת את מעמדו. השופט זמיר קבע שמדובר בסך הכול ביישום מחודש של ההלכות שנותנות תוקף לחוקי יסוד משוריינים, ואילו השופט חשין שלל מכל וכל את יכולתה של הכנסת להגביל את עצמה בעתיד, בגלל הבעיה הדמוקרטית שבכך.

גם "תותחים כבדי משקל" מחוץ לבית המשפט הצטרפו למבקרי גישתו של ברק. כזה למשל היה השופט משה לנדוי, נשיאו לשעבר של בית המשפט העליון. לנדוי השתקן היה בין יריביו החריפים ביותר של ברק, ומהבודדים שהעזו לתקוף אותו בשלבים המוקדמים של המהפכה. בראיון שהעניק גם הוא לארי שביט מעיתון הארץ, שנים ארוכות לפני הראיון של ברק, אמר לנדוי: "אני חושב שהנשיא אהרן ברק לא השלים ולא משלים עם המקום הראוי שצריך להיות לבית המשפט בין רשויות המשטר שלנו... זו כעין דיקטטורה שיפוטית שאינה נראית לי כלל" ("הארץ", 06.10.2000).

לשאלתו של שביט האם ניכרת אצל ברק "נטייה לרכז עוד ועוד כוח במערכת שבראשה הוא עומד" השיב לנדוי: "כן. כוח שלטוני. וזה בעיני לא נכון".

Supreme Court Justice Moshe Landau 1962 Fritz Cohen

משה לנדוי - "כעין דיקטטורה שיפוטית"

עצם קיומה של המחלוקת פגע בתוקפה של תפישת ברק. לא די שהכנסת עצמה כוננה חוקה בלי ידיעתה – אפילו בקרב חבריו לבית המשפט העליון לא שררה ההסכמה החוקתית הנדרשת. כפי שכתב על כך חשין: "צורך חוקתי מובנה הוא, כי סמכות שקנה גוף פלוני לחוקק חוקה, לא יימצאו חולקים עליה. כי אותה סמכות תציב עצמה לפנינו במלוא שיעור קומתה, וכל הרואה יידע לפני מי הוא עומד. והכול, בלא שנידרש להסברים ולפרשנויות ולדוקטרינות".

מגדל הקלפים שבנה ברק בעניין בנק המזרחי ובכתיבתו האקדמית, היה מבוסס על ההנחה שכולם יודעים ומזהים את הכנסת כבעלת סמכות לקבוע חוקי יסוד במעמד חוקתי. אם לא כולם יודעים ואם לא כולם מזהים – התיאוריה קורסת. ברק אפוא התגייס להכחדתם של שרידי המחלוקת סביב תפישתו החוקתית ולחיסול "קיני ההתנגדות".

אחת מבנות הפלוגתא החשובות שלו באותה עת הייתה פרופסור רות גביזון, משפטנית מוערכת ובשר מבשרה של האליטה המשפטית הישראלית. גביזון כתבה ש-"אין תקדים בעולם למצב שבו בית המשפט מכריז על מעמד על לחוקי יסוד ונוטל לעצמו סמכות של ביקורת שיפוטית על חקיקת הכנסת, ללא קיומו של מסמך חוקתי שלם וללא הוראה מפורשת" (רות גביזון, "המהפכה החוקתית – תיאור המציאות או נבואה המגשימה את עצמה"). אהרן ברק, מצדו, הבהיר שגם אם פרשנותו לחוקי היסוד של 1992 הייתה שגויה – הרי שעצם העובדה שפירש כך, היא המהפכה החוקתית האמיתית: "אמת, עד לפסק הדין בעניין בנק המזרחי היה ניתן לטעון, כפי שטוענת גביזון, כי חוקי היסוד בדבר זכויות האדם לא חוללו כל מהפכה חוקתית... אולם, טענה זו אינה נכונה עוד לאחר פסק הדין בעניין בנק המזרחי" (אהרן ברק, "המהפכה החוקתית – בת מצווה").

יש להתעכב מעט על הטענה הזו, כיוון שהיא מדהימה בתעוזתה – שלא לומר בחוצפתה. לפי ברק, גם אם פסק דין בנק המזרחי שגוי מיסודו ומפרש את כוונתם של חברי הכנסת באופן מעוות – עדיין, במעשה הטעות של בית המשפט נוצרה החוקה. בהרצאה שנשא באוניברסיטת חיפה דרש ברק מהסטודנטים: "אם מישהו מחו"ל ישאל, תגידו לו שיש לנו חוקה".

כאן המקום לציין כי מרבית החוקות בעולם כוללות שלושה חלקים עיקריים: חלק טכני יחסית של מבנה רשויות השלטון וחלוקת הסמכויות ביניהן; חלק שעוסק במאפייני הזהות של המדינה, בשפתה, בדגלה ובסמליה הממלכתיים, לצד היבטים לאומיים נוספים דוגמת חוק השבות; וחלק נוסף של מגילת זכויות, המבהיר באיזה זכויות אין לרשויות המדינה סמכות לפגוע, או שהפגיעה בהן מוגבלת.

מאפיין מרכזי בחוקות של מדינות העולם הוא הנוקשות שלהן. הליכי שינוי של חוקה אינם דומים להליכי חקיקה רגילים; יש מדינות ששינוי בחוקתן מחייב משאל עם, ובארצות הברית למשל שינוי בחוקה דורש אישרור בבתי הנבחרים של המדינות השונות, ורוב מיוחד בקונגרס הפדרלי.

ה-"חוקה" שיצר אהרן ברק אינה עומדת בקריטריונים אלה. כשבית המשפט הישראלי הכריז על מעמדם העליון של חוקי היסוד, לא היו בחוקה מאפייני זהות של המדינה ואפילו לא מגילת זכויות; מלבד חלקים קטנים וקטועים שפוצלו על ידי הכנסת. חוקי היסוד ברובם לא דרשו אפילו רוב של 61 חברי כנסת לשינויים או לביטולם. רצונו של ברק בכלי שיאפשר לו לבטל חקיקה של הכנסת הוביל אותו ואת בית המשפט העליון להתעלם מכל הפגמים הללו ולהכריז כי ניתנה חוקה לישראל.

שמחה רוטמן הוא עורך דין וחבר כנסת, לשעבר היועץ המשפטי של "התנועה למשילות ודמוקרטיה"

* מערכת "דיומא" רוצה להודות לחבר הכנסת שמחה רוטמן ולהוצאת "סלע מאיר" על הסכמתם לפרסום עיבוד מתוך הספר מפלגת בג"ץ: כיצד כבשו המשפטנים את השלטון בישראל

users: שמחה רוטמן

עוד בנושא

אולי יעניין אותך

הנקראים ביותר

המלצת העורכים

החדשים ביותר