איך אפשר להעריך מקצועיות של שופטים "מקצועיים" בישראל?

‏לאחרונה, פורסמו מספר מאמרים בהם נטען שיש למנות שופטים לבית המשפט העליון בעיקר בהתאם לרמתם המקצועית ולא על פי עמדותיהם הפוליטיות או על פי עמדתם ביחס לאקטיביזם שיפוטי או על פי כל אספקט אחר שאינו קשור למצוינות משפטית.

כך, למשל, המשנה ליועץ המשפטי לשעבר דינה זילבר פרסמה מאמר המבקר את הדיון הציבורי בנושא שבמקום לעסוק במקצועיות של המועמדים לבית המשפט העליון עוסק בפוליטיקת זהויות ובעמדתם בסוגיית אקטיביזם מול שמרנות ("הארץ", 14.10). פרופ' ידידיה שטרן הסביר כי למרות ש-"התודעה והזהות של השופט משפיעים על הדרך שבה הוא מפרש את החוק ומיישם אותו... אסור להפוך את הליך המינוי לפוליטי" ("Ynet", 06.10). פרופ' גד ברזילי טען כי "ישראל היא מן המדינות היחידות בעולם שבהן המינויים השיפוטיים הם בעיקרם מבוססי מצוינות מקצועית משפטית" ("גלובס", 04.10). ד"ר שוקי פרידמן הגדיל וטען כי אופיו הפוליטי של הדיון הציבורי על המועמדים לבית המשפט העליון, והתפיסה שהוא מבטא כלפי מערכת המשפט, הם "אסון למדינה". פרידמן ציין כי טוב יעשו חברי הוועדה למינוי שופטים אם יבחנו מועמדים לבית המשפט העליון על פי "אמות מידה מקצועיות, יכולת משפטית ומבט מורכב על אישיותם ופעילותם המשפטית, האקדמית או המקצועית" ("ישראל היום", 07.10).

פרץ מאמרים זה לא צץ לו לפתע פתאום רק בשל עניין אקדמאי גרידא בסוגיה.

בחודשים הקרובים ימונו לבית המשפט העליון ארבעה שופטים חדשים. לפני כשלושה שבועות, שר המשפטים גדעון סער פרסם רשימה של 24 המועמדים לבית המשפט העליון. כמה מהמועמדים המובילים ברשימה מזוהים עם הצד אקטיביסטי של המפה המשפטית ו/או עם הצד שמאלי של המפה הפוליטית. אין זה מקרה אפוא שהצד הפרו-אקטיביסטי מפרסם עתה מאמרים אשר מבקשים להתעלם מעמדותיהם האישיות של המועמדים ולהתמקד ב-"מקצועיותם".

ברשימת המועמדים אפשר למצוא שופטים, אקדמאים ומשפטנים בשירות המדינה מחוץ לרשות השופטת. במאמר זה נתמקד בשופטים ונשאל – בהמשך לתזה המובעת במאמרים המצוינים לעיל – איך בכלל ניתן לבחון מקצועיות של שופט המועמד לבית המשפט העליון?

מקצועיות של שופטים

כאשר אנו באים לבחון מקצועיות של מועמד לתפקיד, בדרך כלל אנו מנסים לבחון את הנתונים שיש לנו על הביצועים שלו – למשל, הספק העבודה של המועמד, שביעות הרצון של הממונים עליו, האם התקבלו עליו תלונות או ביקורות חיוביות, יחסי העבודה שלו עם חבריו, שביעות הרצון של הלקוחות שטיפל בהם וכיוצא באלו.

אבל איך בוחנים מקצועיות של שופט?

דרך אחת מקובלת לבחינת מקצועיות של שופטי היא לבדוק את מספר הפעמים שהערכאות מעל אישררו את פסיקותיו או הפכו אותן. על פניו, מדובר גישה הגיונית הגורסת שהביקורת על פסיקת השופט מצד שופטים במעמד מקצועי גבוה יותר מהווה אינדיקציה למקצועיותו. אך מה עושים כאשר אותם שופטים בערכאה הבכירה – במקרה שלנו שופטי בית המשפט העליון – שוקלים שיקולים פוליטיים בפסיקותיהם במקום לפסוק רק בהסתמך על שיקולים משפטיים מקצועיים? כלומר, פסיקה בבית המשפט העליון ההופכת פסיקה של ערכאה נמוכה יותר או מאשררת אותה, תלויה במידה רבה בעמדה הפוליטית של השופטים החברים במותב (ובמונח "עמדה פוליטית" הכוונה לא רק לסוגיות של ימין-שמאל אלא גם לסוגיות של אקטיביזם שיפוטי ושל תפקידי בית המשפט העליון בדמוקרטיה הישראלית). פועל יוצא, שופט אשר רוצה להיחשב מקצועי לא יבסס את פסיקתו בהכרח רק על שיקולים משפטיים אלא גם ירצה לכוון אותה בהתאם לרוח הנושבת מבית המשפט העליון.

דרך נוספת לבדוק מקצועיות של שופט תהיה בחינת התלונות שהתקבלו על התנהלותו. סביר להניח שעל שופט מקצועי לא תתקבלנה תלונות רבות על התנהלות בעייתית. באופן תיאורטי, בחינת תלונות על שופטים אמורה להיות דרך המלך לניתוח התנהלותם המקצועית אך בישראל מדובר בדרך ללא מוצא וזאת בשל זהותו של מי ששומר על השומרים.

החוק קובע שכל מי שכשיר להתמנות שופט בבית המשפט העליון יכול לכהן בתפקיד נציב תלונות הציבור על שופטים. בפועל, רק שופטי בית המשפט העליון בדימוס כיהנו בתפקיד. כלומר, נציב תלונות הציבור על שופטים הוא שופט עליון לשעבר שישב בכס השיפוט עם מושאי הביקורת שלו, עבד איתם בצמוד, התרועע איתם, חגג איתם מסיבות עבודה וימי הולדת (אחרי הכול, ידוע שבית המשפט העליון הוא כמו משפחה). לפיכך אפשר לשאול איך ניתן לקיים ביקורת יעילה על חברים שהם כמו משפחה (וזאת מבלי שאנו נכנסים לסוגיית הנאמנות המוסדית).

יתרה מזאת, נציבות תלונות הציבור על שופטים כלל לא טורחת לשמור נתונים על תלונות נגד שופטים שהתקבלו. לפני מספר שנים, "הפורום המשפטי למען ישראל" שלח בקשת חופש מידע בנושא (גילוי נאות, אני מנכ"ל הפורום). מהתשובה של הנציבות עלה כי היא אינה מנהלת מעקב אחרי כמות התלונות שהתקבלו על כל שופט. כלומר, גם אם היינו מניחים שנציבות תלונות הציבור על שופטים היא גוף אובייקטיבי והיינו רוצים להסתמך על עבודתה, לא היה ניתן לבחון את כשירותו המקצועית של שופט דרכה, בגלל שהמידע בנושא לא נשמר.

בהינתן שאין כלי מעקב וביקורת אמינים ויעילים דיים שעל בסיסם אפשר להעריך רמת מקצועיות של שופטים, נדמה כי היחידים שיכולים להעריך זאת הם עורכי הדין שמופיעים מול השופטים. מסיבה זו בדיוק לשכת עורכי הדין כוננה את "משוב השופטים". עורכי כדין דירגו בכל שנה את השופטים מולם הופיעו על פי מספר קריטריונים: מקצועיות, היכרות עם החומר, מהירות העבודה ועוד. כמובן, גם דרך זו אינה חפה מפגמים. למשל, עורך דין שאינו מרוצה מפסק דין מסוים יכול לדרג את השופט שישב בדין בצורה לא הוגנת. ברם, כאשר אלפי עורכי דין מדרגים שופטים, סביר להניח שהתוצאות המתקבלות מאוזנות ומשקפות את המציאות לגבי המדורגים.

אולם, השופטים לא אהבו את המשוב של לשכת עורכי הדין. לאחר פרסום המשוב הארצי הראשון החלו להישמע התבטאויות קשות של שופטים כלפי הלשכה. פרסום המשוב בשנת 2004 הוביל לחרם שופטים על לשכת עורכי הדין. "במסגרת החרם, ניתקו השופטים את קשריהם החברתיים והמקצועיים עם הלשכה, והדירו את רגליהם מהכנס השנתי שעורכת הלשכה באילת". הלחץ של השופטים עבד והלשכה הפסיקה את המשוב. לאורך השנים, היו ניסיונות להחזיר כלי ביקורת חשוב זה, אך בשנת 2014 הייתה הפעם האחרונה בה נערך משוב השופטים של לשכת עורכי הדין.

אז אם פסקי דין לא עוזרים, ואין איסוף מידע על תלונות וגם משוב השופטים של לשכת עורכי הדין כבר לא קיים, איך אפשר לבדוק מקצועיות של שופט? התשובה היא שלמרבה הצער, כיום אין שום יכולת אובייקטיבית לבחון מקצועיות של שופט. וכל עוד אין ביקורת חיצונית ורצינית על שופטים, כמו גם מעקב שיטתי אחר ביצועיהם, קשה עד בלתי אפשרי להגדיר מיהו שופט מקצועי.

במהלך השנים נעשו לא מעט ניסיונות ליצור מנגנוני ביקורת אפקטיבית על השופטים. באופן לא מפתיע, המתנגדים הגדולים ביותר לביקורת על השופטים היו מושאי הביקורת עצמם (יש לציין שהשופטים הצליחו לסכל כל כלי ביקורת שבא למדוד את מקצועיותם).

לאחוז את החבל בשני קצותיו

חשוב להבין כי הטענה שאין למנות שופטים "פוליטיים" לבית המשפט העליון היא מופרכת ביסודה. הרי בית המשפט העליון עבר "פוליטיזציה" קיצונית בארבעת העשורים האחרונים הן בהשתלטות גישה משפטית "פוליטית" קיצונית על המוסד, היא האקטיביזם השיפוטי הרדיקלי, והן בהתערבות גוברת והולכת בהחלטות "פוליטיות".

אבל גם אם היינו רוצים לתקן את הפוליטיזציה הגסה שעבר בית המשפט העליון תחת שרביטם של פרופ' אהרן ברק ושל ההולכים בדרכו, ולמנות למנות שופטים "מקצועיים" למוסד זה, איך היינו יכולים לעשות זאת?

בסופו של דבר אי אפשר לדרוש ששופטים ימונו לעליון רק על בסיס שיקולים מקצועיים במציאות בה כל כלי הביקורת ואמצעי השקיפות שמאפשרים הערכה של מקצועיות השופטים מסוכלים או מסורסים. אפילו החסידים הקנאים של מערכת המשפט רבת הכוח וחסרת כל רסן שצמחה בישראל בעשורים האחרונים, צריכים להבין שיש גבול עד כמה אפשר לאחוז את החבל בשני קצותיו.

עו"ד יותם אייל הוא מנכ"ל הפורום המשפטי למען ישראל