האם הכוונה חשובה? תשובה לעידן לנדו

בתמונה תקיפה ישראלית ברצועת עזה במסגרת מבצע "שומר החומות"

לאחר ההפצצה הישראלית בשכונת אל-רימאל ברצועת עזה, הפצצה בה נהרגו בלתי מעורבים בלחימה, פרופ' עידן לנדו פרסם בבלוג שלו פוסט בו ריכז חמש טענות "הסברה" ישראליות וכתב תגובה עניינית ומוסרית לכל אחת מטענות אלו.

איני מתכוון להתעמק בכל מה שכתב פרופ' לנדו בפוסט שלו, אלא להתייחס רק לתגובה אחת שלו שמשכה את תשומת ליבי. בכל מקרה אני ממליץ לקרוא את הפוסט במלואו.
 

הטיעון של לנדו

התגובה של לנדו בה אני עוסק להלן נכתבה בהקשר לטענת ההסברה הישראלית אותה מגדיר לנדו באופן הבא: "צה"ל הורג חפים מפשע רק כ'נזק אגבי', לא בכוונה כמו החמאס. כוונת הזדון היא שצובעת את המעשה כטרור ולא אקט לוחמתי לגיטימי".

לנדו שואל "האם הכוונה היא הגביע הקדוש שמבחין בין טוהר הנשק הצה"לי לטרור החמאסי? האם זהו ההבדל שעושה הבדל?". לשאלה זו לנדו עונה כי "במצבים של ידיעת ודאית של התוצאות הצפויות, הכוונה מאבדת מחשיבותה".

לנדו מביא דוגמא להמחיש את כוונתו: "אני באיחור מטורף לפגישה מאד חשובה, אולי פגישה שתשנה את חיי. אני דוהר במכונית ברחובות העיר כדי לא לאחר לפגישה. כיוון שאני נחוש להגיע בזמן, אני לא עוצר ברמזורים אדומים. אני כמובן יודע שזה עלול להסתיים בתאונה קטלנית. ואכן, בשלב כלשהו אני טס באדום דרך צומת שאם ובת חוצות אותה ברגל, מתנגש בהן בעוצמה והן נהרגות".

לנדו ממשיך ומנהל דיון מוסרי בסוגיה המומחשת בדוגמא ומקשר אותה לטענת ההסברה הישראלית המסוימת בה הוא דן: "האם זה משנה שלא התכוונתי להרוג אותן, שאפילו לא ידעתי מי הן, או שהן יהיו שם דווקא באותו רגע? האם אחריותי למותן, אשמתי המוסרית וגם הפלילית, פחות כבדות כי לא התכוונתי לרצוח אותן? כמובן שיש הבדל בין המטרה שהדריכה אותי (לא לאחר לפגישה חשובה) לבין המטרה שמדריכה את טייסי חיל האוויר (סיכול טרור). אך תוכן המטרה כשלעצמו אינו רלוונטי לשאלה שעל הפרק, שכן לא המטרה נקראת כאן להצדיק את מעשה ההריגה, אלא עצם היותו 'בלתי מכוון' – ואחת היא מה היתה הכוונה המקורית. למעשה, אחריות הטייס כבדה יותר במקרים רבים, שכן הוא מקבל מודיעין מדויק על מספרם וזהותם של הנוכחים במבנה שהוא משמיד, שלא כמו הנהג שדוהר דרך מעבר חצייה".

לנדו מסכם את ניתוחו הזה במסקנה כי "גם המוסר הטבעי וגם החוק הפלילי וגם המשפט הבינלאומי מכירים בכך שידיעה מראש של התוצאות הצפויות מטילה על הפושע אחריות מוסרית כאילו התכוון למעשיו. במשפט הפלילי קוראים לזה 'הלכת הצפיוּת' ובמשפט הבינלאומי היא מופיעה בסעיף 51 בפרוטוקול הראשון הנספח לאמנת ג'נבה (תת סעיף 5ב)".

לנדו ממשיך ודן בסוגיה זו וגם מביא נתונים כתימוכין לדבריו אולם אני רוצה לעסוק אך ורק בטיעון המוסרי המצוטט לעיל.

תגובה ללנדו

אתחיל בציון מספר טעויות פורמליות בטיעון של לנדו.

ראשית, מוסכם כי מוסר יכול להצדיק אחריות מוסרית. אולם, המשפט הפלילי לא מטיל אחריות מוסרית. המשפט הפלילי מטיל אחריות שהיא משפטית ופלילית.

שנית, לנדו מציין כי "הלכת הצפיוּת" בחוק הפלילי ובמשפט הבינלאומי אומרת שידיעה מראש של התוצאות הצפויות מטילה על הפושע אחריות מוסרית כאילו התכוון למעשיו.

ברם, ההגדרה של לנדו חלקית ומטעה.

הלכת הצפיות מוגדרת כך בפסיקה: "המודעות של אדם לקיומה של הסתברות קרובה לוודאי שהתנהגותו תגרום לתוצאה אשר בה תלויה השלמת העבירה, בלוויית המודעות לשאר הרכיבים של היסוד העובדתי שבעבירה... מציגות צורה של מחשבה פלילית שהיא שוות משמעות לכוונה הפלילית כפשוטה, ואשר ביטויה בחפץ הישיר בתוצאה" (מאיר שמגר בעניין וענונו, ע"פ 172/88). "מודעות האדם להסתברות קרובה לוודאי של האפשרות שהתנהגותו תגרום לתוצאה בה תלויה השלמת העבירה, בליווי המודעות לשאר רכיבי היסוד העובדתי שבה, נותנת ביטוי לצורה של מחשבה פלילית שהיא תחליף לכוונה הפלילית המזימה העקיפה – ה-dolus indirectus – שקולה כנגד המזימה הישירה" (שניאור ז. פלר, יסודות בדיני עונשין).

והוסיף השופט אליעזר ריבלין כי "הצורך בשימוש בכלל השקילות הזה, המחליף כוונה במודעות, מתעורר באופן טבעי בעבירות של תוצאה, לאמור, באותם מקרים בהם מותנית העבירה בגרימת תוצאה אסורה מסויימת. התוצאה באותן עבירות, היא רכיב חיוני של היסוד העובדתי. בכך שונות עבירות של תוצאה מעבירות של התנהגות, שאינן מותנות בקיומה של תוצאה. בשיטתנו, אומצה הלכת הצפיות גם לעניין עבירות התנהגות מסויימות הדורשות קיומה של מטרה מיוחדת. לגבי אותן עבירות נקבע, כי המודעות להתממשות המטרה, כאפשרות קרובה לוודאי, היא שוות ערך לרצון להשיג את המטרה. לא כך מקום בו קיומו של מניע פסול, להבדיל ממטרה אסורה, הוא תנאי בלעדיו אין לקיום העבירה – שאז נמנעו בתי המשפט, ככלל, מלהסתפק בתחליף למניע" (עניין גיל, ע"פ 3116/99).

ואין מדובר רק בהלכה פסוקה בלבד אלא בנורמה סטטוטורית. וכך נקבע בסעיף 20(ב) לחוק העונשין: "לענין כוונה, ראייה מראש את התרחשות התוצאות, כאפשרות קרובה לוודאי, כמוה כמטרה לגרמן".

כלומר, הלכת הצפיות קובעת שצפייה לאפשרות קרובה לוודאי שקולה לכוונה. אבל מכך שהיא שקולה לכוונה לא נובע שתוטל אחריות פלילית. צריך לבצע בדיקות נוספות: האם התקיימו יתר יסודות העבירה ("השלמת העבירה")? האם חל סייג כגון הגנה עצמית או הגנת הצורך? לנדו מפריד את הלכת הצפיות ממרכיבים אלו ובכך יוצר מצג מטעה.

ניקח לדוגמא את הגנת הצורך. סעיף 34יא לחוק העונשין קובע כך: "לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שהיה דרוש באופן מיידי להצלת חייו, חירותו, גופו או רכושו, שלו או של זולתו, מסכנה מוחשית של פגיעה חמורה הנובעת ממצב דברים נתון בשעת המעשה, ולא היתה לו דרך אחרת אלא לעשות".

כלומר, כאשר משתמשים בהלכת הצפיות בהקשר לתקיפות ישראליות ברצועת עזה לא מספיק להראות שהלכת הצפיות יוצרת "כוונה" להרוג אלא צריך להראות שאין מדובר בהגנת צורך על חייו של זולתו.

אבל זה לא הליקוי היחידי בשימוש של לנדו בהלכת הצפיות.

הנורמות של חוק העונשין מותאמות לסיטואציה שבה קיימת משטרה אפקטיבית. לפיכך, הגנת הצורך מתייחסת למצב בו נוצרת נחיצות לטפל בסכנה דחופה לפני שמשטרה מספיקה להתערב אך לאחר מכן ניתן להעביר את הנושא לטיפול המשטרה. אולם, במקרה בו חמאס יורה רקטות לעבר אוכלוסייה אזרחית בישראל, אין משטרה שתבוא לעזרת אזרחי ישראל. ביחסים בינלאומיים כל מדינה היא המשטרה של עצמה. לכן, יש לקחת זאת בחשבון לגבי תנאי המיידיות.

שלישית, לנדו מציין שהלכת הצפיות נובעת גם מהמוסר הטבעי.

בתמונה תקיפה ישראלית ברצועת עזה

בתורת המשפט מדברים על המשפט הטבעי. זהו מונח מיושן מאסכולה אריסטוטלית ימי ביינימית המכוון למשפט התואם את המוסר התבוני. עם זאת, איני מכיר את "המוסר הטבעי" שלנדו מדבר עליו. למעשה, מוסר הוא ההיפך מטבעי. במוסר מתקיים הכשל הנטורליסטי לפיו מנתונים של הטבע המצוי לא ניתן להסיק מסקנה נורמטיבית-מוסרית. כלומר, מ-"היש" (is) לא נובע "הראוי" (ought). את המוסר לא מגלים באמצעות חקירה אמפירית של הטבע המצוי והקיים. יתרה מזאת, לעתים קרובות, המוסר דורש מהאדם להתגבר על נטיותיו הטבעיות, על צרכיו ועל יצריו.

איני יודע לאיזו מהאסכולות המקובלות בפילוסופיה של המוסר התכוון לנדו במינוח "המוסר הטבעי". האם הוא התכוון אסכולה דאונטולוגית או שמא לאסכולה תוצאתנית-תועלתנית או אולי לאסכולה אחרת? על כל פנים, האסכולה התועלתנית גורסת כי כאשר שאר התנאים שווים מותר להרוג פחות בני אדם על מנת להציל יותר בני אדם גם כאשר ההרג של המספר הפחות הוא מכוון וצפוי לגמרי.

סביר יותר שלנדו התכוון לאסכולה הדאונוטולוגית. ואכן, אסכולה זו מסייגת לעתים את התחשיב התועלתני. יחד עם זאת, באסכולה הדאונטולוגית קיימת דוקטרינה בשם "האפקט הכפול". דוקטרינה זו מבחינה בין הרג מכוון לבין הרג צפוי. על פי דוקטרינת האפקט הכפול אם למעשה "טוב" מבחינה מוסרית יש תוצאת לוואי "רעה" מבחינה מוסרית, "מותר" לעשות את המעשה בתנאי שתוצאת הלוואי אינה מכוונת. קביעה זו מתקיימת גם כאשר ניתן להעריך שישנה סבירות גבוהה שתוצאת הלוואי הרעה תקרה.

לענייננו, אם הכוונה היא לפגוע בתשתית צבאית של החמאס ואין כוונה לפגוע בבלתי מעורבים, אפילו כשפגיעה זו צפויה בוודאות, הרי לפי דוקטרינת האפקט הכפול, המעשה "אתי" מבחינה מוסרית – בכפוף לתנאים נוספים שנקבעו בדוקטרינה.

לסיום אציין פגם מתודולוגי בדוגמא שהביא לנדו. כדי לדון בסוגיה מבחינה מוסרית לנדו יצר אנלוגיה לתקיפות טייסי חיל האוויר ברצועת עזה – נהג שלא רוצה לאחר לפגישה חשובה.

אולם האנלוגיה הזו אינה יוצרת בסיס טוב לדיון בסוגיות מוסריות. הרי אם יש הבדל מוסרי בין המטרה שהדריכה את הנהג בדוגמא זו (לא לאחר לפגישה חשובה) לבין המטרה שמדריכה את טייסי חיל האוויר (סיכול טרור) מדוע להביא דוגמא לא הולמת כגון זו? יש בכך מן הסילוף.

עדיף לו לנדו היה מביא דוגמא שהייתה מקבילה באופן הולם יותר לפעולה של טייסי חיל האוויר. למשל, עובד מסילת רכבת רואה קרונית נעה על המסילה ועומדת להרוג עשרים בני אדם והדרך היחידה להציל אותם היא ללחוץ על כפתור שיסיט את הקרונית החוצה מהמסילה, אבל אז המסלול שלה צפוי להרוג חמישה אנשים.

מאמר זה לא נכתב כדי לחוות דעה אם צה"ל פועל כשורה או לא כשורה בלחימה בעזה. מאמר זה גם לא נכתב כדי להתמודד באופן סדור עם מסכת הטיעונים שמעלה לנדו. המטרה היחידה של מאמר זה היא להצביע על שורה של כשלים – פורמלי, פילוסופי ומתודולוגי – באחד מטיעוניו של לנדו.

אייל גרונר הוא מוסמך הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת בר-אילן, ותלמיד מחקר לתואר שלישי, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה