הגשת הדו"ח לבית הדין הבינלאומי – האם ישראל תידרש לחזור להאג בקרוב?

בתמונה בית הדין הבינלאומי בהאג

אתמול הגישה ישראל לבית הדין הבינלאומי בהאג את הדו"ח המפרט את האמצעים בהן נקטה כדי לעמוד בהוראות צווי הביניים שהוציא בית הדין ב-26 בינואר. אירוע זה לא זכה לתשומת לב ציבורית רבה, אולי משום שהדו"ח עצמו לא נחשף לציבור ולא היה דיווח נרחב אודותיו. עם זאת, על פי הדלפות בתקשורת, בדו"ח נטען כי הצווים שהוצאו נגד ישראל מיושמים ממילא, וביניהם העברת סיוע הומניטרי לפלסטינים בעזה; הימנעות מהסתה לרצח עם; והימנעות מהעלמת ראיות לגבי ביצוע רצח עם. בנוסף, ניתנה בדו"ח התייחסות לטענות כי התבטאויות בכירים הן בגדר הסתה, ולעמדתה של מערכת אכיפת החוק בנושא.

ההחלטה למסור את הדו"ח לבית הדין התקבלה לאחר דיון מיוחד שקיים ראש הממשלה נתניהו. פרופ' מלקולם שו, המומחה הבריטי שמייצג את ישראל בהאג, המליץ להגיש את הדו"ח מתוך הנחה שטענותיה של ישראל חזקות וטובות וחשוב שיישמעו בזירה הבינלאומית. למרות עמדתו זו של פרופ' שו – שעד עתה עשה עבודה מצוינת בייצוג ישראל – אני סבור שתוך זמן לא רב ידרוש בית הדין הבינלאומי מישראל להשיב לתלונות נוספות של דרום אפריקה נגדה ולתביעה מחודשת להפסיק את הלחימה ברצועת עזה.

התביעה נגד ישראל בהאג: ההחלטה שנחשפה בכאן חדשות להיענות לדרישת בית הדין ולהגיש דוח - בוצעה לאחר דיון מיוחד בו לקח חלק המומחה הבריטי שיצג את ישראל . הפרסום של @almog_tamar #חדשותהערב pic.twitter.com/wZLPvVgCsp

— כאן חדשות (@kann_news) February 14, 2024

במאמר זה אסקור את ההליך שמתקיים נגד ישראל בבית הדין הבינלאומי מתוך פרספקטיבה של הליכים דומים שנערכו שם, וזאת כדי לנסות ולהעריך מה צופן לנו העתיד בהאג.

בית הדין הבינלאומי ופשעי השמדת עם

בעיר ההולנדית המנומנמת האג פועלים שני בתי המשפט הבינלאומיים החשובים ביותר – בית הדין הבינלאומי (ה-ICJ) ובית הדין הפלילי הבינלאומי (ה-ICC). בית הדין הפלילי הבינלאומי שהוקם בשנת 2002, עוסק בהעמדה לדין של אנשים על פשעים של רצח עם, פשעים נגד האנושות, פשעי מלחמה ופשעי תוקפנות. לעומת זאת, בית הדין הבינלאומי שהחל לפעול בשנת 1946 עוסק, בעיקר, בסכסוכים בין מדינות.

אופי הסכסוכים הנידונים בבית הדין הבינלאומי הוא רחב מאוד – מסכסוכים באשר לנכסים של מדינה אחת שנמצאים במדינה אחרת, וויכוחים על השליטה או השימוש בנכסים גיאוגרפיים, דרך בירור תלונות נגד פעולות של מדינות שנטען כי הפרו את הדין הבינלאומי וכלה בטענות כלפי מדינות לביצוע רצח עם.

מאז הקמתו ועד להליך שפתחה נגדנו דרום אפריקה, נידונו בפני בית הדין הבינלאומי ארבעה סכסוכים בהם התבקשו סעדים על פי האמנה הבינלאומית בדבר מניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם משנת 1948. שני הסכסוכים הראשונים, שעד עתה הם גם היחידים שהסתיימו, עסקו בתביעות של מדינות יוגוסלביה המתפרקת בעקבות המלחמה הארוכה ביניהן. אנחנו מתלוננים על הסחבת בבתי המשפט שלנו, אבל בהאג הדברים לא עובדים יותר מהר. התיק של בוסניה והרצגובינה נגד סרביה ומונטנגרו הוגש בשנת 1993 והסתיים בשנת 2007 והתיק של קרואטיה נגד סרביה הוגש בשנת 1999 והסתיים בשנת 2015.

על פי שני פסקי הדין שניתנו, הרף לקביעה כי בוצע פשע של "השמדת עם" הוא גבוה מאוד ודורש שני מרכיבים מצטברים. המרכיב הראשון הוא היסוד הפיזי, דהיינו שהמעשים שבוצעו כוללים פעולה של השמדת עם (הריגת אנשי הקבוצה, גרימת נזקים חמורים בגוף או בנפש לחברי הקבוצה, יצירה מכוונת של תנאי חיים שעלולים להביא להשמדת חברי הקבוצה, מניעת ילודה של חברי הקבוצה, והעברת ילדי הקבוצה לקבוצה אחרת בכפיה). המרכיב השני, שהוא המאפיין הייחודי של רצח עם המבדיל אותו מפשעי מלחמה קשים אחרים הוא היסוד הנפשי המיוחד הנדרש להשמדת עם – הכוונה להשמיד, באופן מלא או חלקי, קבוצה לאומית, אתנית, גזעית או דתית.

מכוח האמנה, נדרשת הוכחה ברף גבוה של הכוונה להשמיד את הקבוצה רק בגלל היותה קבוצה ייחודית. במילים אחרות, סכסוכים, קשים ואלימים ככל שיהיו, הם לא רצח עם אם לא נלווית להם כוונה להשמיד את חברי הקבוצה רק בגלל היותם חברי הקבוצה ולא מסיבה אחרת, מוצדקת או לא מוצדקת. לכן, למרות הפשעים הקשים שבוצעו על ידי הסרבים, דחה בית הדין את התביעה של קרואטיה לקבוע שסרביה ביצעו רצח עם מאחר שמטרת הפשעים שהסרבים ביצעו נגד קרואטים הייתה "עקירה בכפייה" של האוכלוסייה הקרואטית ולא ההרס הפיזי או הביולוגי שלה (קרי, רדיפת המיעוט הקרואטי בסרביה היתה כדי להשיג מטרה טריטוריאלית ולא כדי להשיג השמדה).

גם בתביעה של בוסניה הרצגובינה, רובן המכריע של הטענות נדחו ובסופו של יום נקבע כי רק האירוע הנקודתי של הטבח בסרברניצה ביולי 1995 (שאירע כשנתיים לאחר פתיחת ההליך) היווה רצח עם. ואפילו לגבי אירוע זה נקבע כי לא הוכח שניתן לייחס לממשלת סרביה את האחריות לטבח. לסרביה יוחסה רק אחריות לכך שלא ביצעה פעולות למנוע את הטבח ולא פעלה בצורה מספקת להעמיד לדין את האשמים.

בשנים האחרונות נידונו שני תיקים נוספים בטענה לרצח עם. בשנת 2019 הגישה גמביה שבמערב אפריקה תביעה נגד מיאנמר (לשעבר בורמה) שבדרום מזרח אסיה בשם אנשי המיעוט האתני רוהינגה, באשר לרדיפות נגד הרוהינגה משנת 2016. בשנת 2022 הגישה אוקראינה תביעה נגד רוסיה לאחר שזו פתחה במלחמה נגדה. מתיקים אלו עולה כי למרות הרף הגבוה ביותר להוכחת רצח עם הנדרש בסיום ההליך, כפי שנקבע בתיקים בוסניה נגד סרביה וקרואטיה נגד סרביה, הרי כאשר בית הדין התבקש לתת סעדים זמניים, הוא העניק אותם ביד רחבה. לא זו אף זו, בתביעתה של אוקראינה נגד רוסיה התבקש והתקבל צו ביניים המורה לרוסיה להפסיק כל פעילות צבאית על אדמת אוקראינה ולוודא שכוחות סדירים ולא סדירים שלה מקיימים את הצו. הצו נגד רוסיה התקבל ברוב של 13 שופטים – כולל השופטים מלבנון, מרוקו, סומליה וברזיל – כנגד דעתם של השופט הרוסי והשופט הסיני (יש לציין כי רוסיה לא מכבדת את הצו הזה).

מקריאת ההחלטות בתיקים הקודמים נראה שבית הדין יוצא מנקודת הנחה, שניתן כמובן להתווכח עליה, שעצם התערבותו בסכסוך מביאה לשינוי מסויים בהתנהגות הצדדים ולכן בשלב המקדמי הוא נוקט ב-"אצבע קלה" על ההדק של הצווים.

ההקדמה הארוכה דלעיל מביאה אותנו למסקנה שהחלטת בית הדין, כמעט פה אחד, לתת צווים מקדימים בתביעה של דרום אפריקה נגד ישראל הייתה יחסית צפויה. זו כנראה גם הסיבה ששופטים ממדינות פרו-ישראליות, שתומכות במובהק במלחמתה של ישראל בחמאס, הצטרפו לצווים שניתנו.

חשוב להדגיש כי העובדה שלא ניתן צו להפסקת הלחימה, על אף שבתיק של אוקראינה ניתן צו כזה למדינה כל כך משמעותית כמו רוסיה, נראה כמו הישג מכובד של הצוות המשפטי שייצג את ישראל. אם כי, כפי שיוסבר להלן, הישג זה עלול להיות זמני בלבד.

צווי הביניים שהוצאו נגד ישראל ומשמעותם

מבחינה אופרטיבית בית הדין הבינלאומי קיבל שישה צווים נגד ישראל:

1. על ישראל לנקוט צעדים למניעת הרג מכוון, פציעות חמורות, תנאי חיים שעלולים לגרום לפגיעה בנפש ומניעת ילודה (קרי: מניעת היסוד הפיזי של "רצח עם").

2. על ישראל לוודא שכוחות צבאיים בשליטתה לא מבצעים את אותן פעולות אסורות.

3. על ישראל למנוע הסתה לרצח עם ולפעול נגד הקוראים לכך.

4. על ישראל לנקוט אמצעים למתן סיוע הומניטרי לפלסטינים ברצועת עזה.

5. על ישראל לוודא תיעוד ומניעת השמדת ראיות. כדי שניתן יהיה לשפוט אותה לאחר מכן אם ביצעה רצח עם.

6. למסור דיווח לבית הדין בעוד 30 ימים מיום מתן ההחלטה על הצעדים שננקטו לגבי הצווים שניתנו.

בדעת המיעוט של השופטת ג'וליה סבוטינדה מאוגנדה, השופטת סוקרת את הצווים שניתנו על ידי בית הדין ומציינת כי שלושת הראשונים מיותרים מאחר שבכל מקרה ישראל מחוייבת להם על פי האמנה הבינלאומית בדבר מניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם. לגבי הצו הרביעי של מתן סיוע הומניטרי – השופטת מציינת שאין שום מקור באמנה, במובחן מדיני המלחמה, שמחייב את ישראל לספק או לאפשר סיוע הומניטרי ככזה. לגבי הסעד החמישי השופטת קובעת כי לא הוצגה כל ראיה להשמדת ראיות על ידי ישראל וכי "קשה לדמיין" הטלת חובה לאי השמדת ראיות על ישראל כאשר חמאס ממשיך להשמיד ראיות כרצונו (ראו גם אבי פרידמן, "'אני לא סוכן של ישראל' – על חוות הדעת של אהרן ברק בהחלטה של בית הדין הבינלאומי בהאגאני לא סוכן של ישראל' – על חוות הדעת של אהרן ברק בהחלטה של בית הדין הבינלאומי בהאג")

יצוין כי בטיעונים בפני בית הדין הזכירו באי הכוח של ישראל כי היא כבר מבצעת את כל אחד מאותם חמישה צווים והיא מחויבת להם מכוח דיני המלחמה. כלומר, במובנים רבים, חמשת הצווים הראשונים שהוצאו אינם צריכים לשנות באופן משמעותי את דפוסי הלחימה של ישראל ברצועת עזה.

הדברים שונים לגבי הסעד השישי – דיווח לבית הדין על הצעדים שננקטו לגבי חמשת הצווים הראשונים. סעד זה, למרות שלכאורה הוא "טכני" בלבד, עלול להיות מלכודת עבור ישראל ופתח להרחבת הצווים שהוטלו, לרבות צו של הפסקת הלחימה.

בהגשת הדו"ח, ישראל למעשה מכירה בסמכותו של בית הדין ובחובתה לציית לצווים שכבר נתן ושייתן בהמשך. ועתה, לאחר הגשת הדו"ח, תוכל דרום אפריקה לפנות לבית הדין ולטעון שאנחנו לא מקיימים את הצווים שניתנו, ולכן יש לתת צו לישראל להפסיק את הלחימה. אם זה יקרה, יהיה לנו הרבה יותר קשה לטעון ש-"כולם אנטישמים" ושהמשחק מכור, הואיל וההחלטה הראשונית לא דרשה את הפסקת הלחימה. אבל גם אם היינו בוחרים שלא להכיר בסמכות בית הדין ולא היינו מגישים דיווח כנדרש – בית הדין היה יכול להוציא צו להפסקת הלחימה היות שלא עמדנו בצווים שהוציא.

הלוואי ואתבדה, אבל לדעתי עצם הדרישה לדיווח בתוך חודש בלבד – לשם השוואה, למיאנמר ניתנו ארבעה חודשים להגיש דיווח ראשון – פירושה שבתוך שבועות ספורים ישראל כנראה תמצא את עצמה בסיבוב נוסף בבית הדין שבמסגרתו דרום אפריקה שוב תבקש צווים להפסקת הלחימה.

סנונית ראשונה למה שצפוי לישראל בבית הדין נצפתה כבר לפני למעלה משבועיים בבקשתה של אפריקה מ-12 בפברואר להוספת צווי ביניים עקב המצב ברפיח. לאחר שהתקבלה תגובה מישראל בית הדין נמנע, לעת עתה, מהוצאת צווים חדשים אך הדגיש בהחלטתו מ-16 בפברואר כי "ההתפתחויות האחרונות ברצועת עזה, וברפיח בפרט, יגדילו באופן אקספוננציאלי את מה שהוא כבר סיוט הומניטרי...". בית הדין הוסיף וחזר על חובתה של ישראל למלא אחר הצווים שהוצאו, "לרבות על ידי הבטחת שלומם וביטחונם של הפלסטינים ברצועת עזה", וציין כי ל-"בקשות למתן סעדים זמניים תהיה עדיפות על פני כל מקרה אחר".

אבי פרידמן הוא עורך דין ורואה חשבון, מרצה למיסים ומשפט בחוג לכלכלה וחשבונאות במכללה האקדמית הדסה ירושלים