האם הירידה באמון הציבור בבית המשפט העליון היא אכן מדאיגה?

סוגיית אמון הציבור במערכת המשפט נמצאת בשיח הציבורי ובשיח המשפטי באופן תדיר. בכל שנה היא מתעוררת מחדש אחרי שהמכון הישראלי לדמוקרטיה מפרסם את מדד הדמוקרטיה הישראלית השנתי, שעוקב אחר מידת האמון של הציבור ברשויות השלטון השונות, ומפציעה מעת לעת בהקשרים שונים של הדיון הציבורי על בית המשפט העליון.

אחת הטענות המרכזיות המועלות כנגד המהפכה החוקתית והביקורת השיפוטית על חקיקה ראשית, היא שהן הביאו לירידה באמון הציבור בבית המשפט (ראו, למשל, יהונתן גבעתי ואהרן גרבר, "בין ברק ללנדוי – כיצד השפיעה המהפכה החוקתית על הירידה באמון הציבור בבית המשפט העליון?"). ניסוח אחד, שכיח, של טענה זו, הוא שעד המהפכה השיפוטית, בית המשפט העליון נהנה מאמון ציבורי גבוה מאוד (ראו "מדד-דיומא – אמון הציבור בבג"ץ בשנת 1994 (בקרב נסקרים יהודים) על פי הספר "בית המשפט העליון בעין החברה הישראלית"), אך פסילת חוקים, רטוריקה אקטיביסטית, והתערבות הולכת וגוברת בסוגיות שנחשבות "פוליטיות", בדרך כלל לטובת "השמאל", הביאו לירידה ניכרת באמון שהציבור רוחש למוסד זה.

מבחינה עובדתית אכן יש ירידה באמון הציבור בבית המשפט העליון בהשוואה לעבר. בשנת 2022 עמד אמון הציבור בבית המשפט העליון על 41 אחוזים בקרב נסקרים יהודים ועל 40 אחוזים בקרב נסקרים ערבים ("מדד-דיומא – אמון הציבור בבית המשפט העליון לפי קבוצת לאום על פי מדד הדמוקרטיה הישראלית של המכון הישראלי לדמוקרטיה לשנת 2022"). ירידה ניכרת באמון הציבור תוך זמן קצר יחסית אכן צריכה לעורר סימני שאלה, וניכר כי גם שופטי בית המשפט העליון מוטרדים מסוגיה זו (ראו, למשל, אסתר חיות "ההדדיות בין הציבור ובתי המשפט היא ה'דלק' המאפשר למערכת לנוע באופן תקין"). הירידה באמון הציבור מטרידה במיוחד מפני, שכפי שנהוג לצטט, לבית המשפט אין ארנק ולא חרב. בית המשפט העליון נזקק לאמון הציבור כדי שייתפס כמוסד לגיטימי ובפרט כדי שיצייתו להחלטותיו.

במאמר זה אבקש לטעון, בין היתר, כי הירידה באמון הציבור, שרבים מודאגים ממנה, אינה צריכה להדאיג אותנו כל כך. ודוק, אינני טוען שהירידה לא צריכה להדאיג כלל. כל מוסד שלטוני זקוק לרף מסוים של אמון כדי שיוכל לתפקד. עם זאת, אטען כי ישנם מספר הסברים לירידה באמון, ובהיבטים מסוימים עלינו דווקא לברך על הירידה ולא לחשוש ממנה. זאת ועוד, לטענתי יש כשל בטיעון שלפיו אם יש ירידה באמון הציבור אזי המסקנה צריכה להיות התערבות פחותה בסוגיות "פוליטיות" או צמצום הביקורת השיפוטית. זהו כשל נטורליסטי שמבקש להסיק מסקנה נורמטיבית ("יש לצמצם ביקורת שיפוטית") מהיגד עובדתי ("יש ירידה באמון הציבור"). לבסוף, טענתי הכוללת היא כי שיח אמון הציבור בבית המשפט לוקה בפשטנות. הצבעה על מספר רכיבים בשאלת האמון חושפת, לדעתי, תמונה מורכבת יותר מכפי שנהוג לתאר.

ואולם לפני שאתחיל, אני רוצה לסלק שתי טענות מהדרך. ראשית, אין בכוונתי לכפור בכך שקיימת ירידה באמון הציבור במערכת המשפט. אמנם ישנם מספר הסברים לירידה באמון, אבל ללא ספק הירידה קיימת. שנית, אני מבקש לדחות את הטיעון כי הירידה נגרמת בשל "הסתה נגד מערכת המשפט". למען הסר ספק, ברור כי ישנם גורמים אשר מבקשים להסית נגד בית המשפט, במובן זה שהביקורת שלהם לא תמיד עניינית, משתלחת בשופטים באופן אישי, ומנוסחת בלשון אלימה (חישבו, למשל על דימוי ה-D-9). ייתכן מאוד גם כי חלק מאותה הסתה הביאה לירידה באמון הציבור (ראו דורית ביניש "אמון הציבור במערכת המשפט – הרצאה בכנס השנתי לזכרו של אמנון ליפקין-שחק"). אבל, כדי שהטיעון שלי כאן יהיה נקי, אני מבקש להתעלם מהשפעה אפשרית של הסתה זו. לפיכך, הבה נניח כי אכן יש ירידה באמון הציבור וכי ירידה זו (או לכל הפחות מרביתה) לא נגרמת בשל הסתה נגד מערכת המשפט (הנבדלת מביקורת עניינית נגד המערכת והחלטותיה). בהינתן שתי הנחות אלה, הבה נתחיל.

הסיבות לירידה באמון הציבור בבית המשפט העליון הן מורכבות ולא קשורות רק לאקטיביזם שיפוטי

סדרת המחקרים המרכזית שבוחנת את רמת אמון הציבור בבית המשפט העליון מדי שנה היא זו של המכון הישראלי לדמוקרטיה ("מדד-דיומא – אמון הציבור בבית המשפט העליון על פי מדד הדמוקרטיה הישראלית של המכון הישראלי לדמוקרטיה"). במדדים שמפרסם המכון הישראלי לדמוקרטיה אכן ניתן לראות את הירידה התלולה באמון הציבור בבית המשפט העליון (יש לציין כי ישנם גם סקרים אחרים, ולא פעם הממצאים בהם שונים מאל של המכון הישראלי לדמוקרטיה. ראו, למשל, דניאל בן-אוליאל "מניעת כהונת ראש ממשלה מחבר כנסת הנאשם בפלילים בראי אמון הציבור", שדן במדד ביצועי המגזר הציבורי בישראל). ואולם, הירידה באמון הציבור אינה ייחודית רק למערכת המשפט, אלא משותפת לכמעט כל המוסדות השלטוניים. יתר על כן, תופעה זו קיימת גם במדינות דמוקרטיות נוספות (ראו, למשל, מחקר של "מרכז המחקר פיו" על אמון הציבור בממשל בארצות הברית). ברור כי לא ניתן לתלות את ירידת האמון במשטרה, בכנסת ובממשלה, באקטיביזם שיפוטי או ברטוריקה שיפוטית כגון "הכל שפיט" או במעורבות יתר בסוגיות פוליטיות. במילים אחרות, אף שייתכן מאוד שאקטיביזם שיפוטי מסביר חלק מהירידה באמון, מסקנה סבירה נוספת היא שיש סיבות עומק שמשותפות לכלל המוסדות השלטוניים, שבכוחן להסביר את ירידת האמון.

נקודה זו מעלה בעייתיות נוספת עם מדדי האמון למיניהם. כך, למשל, המדד של המכון הישראלי לדמוקרטיה שואל את השאלה הבאה: "עד כמה אתה נותן אמון בבית המשפט העליון?". זו שאלה כללית ביותר. בין היתר, אין הגדרה של המושג "אמון" היכול להתפרש במספר אופנים. כך, למשל, האם "אמון" הוא אמון בכך שהשופטים מחליטים באופן ענייני גם אם החלטותיהם אינן תואמות את עמדת הנשאל? האם "אמון" הוא בעצם אמון בכך שהשופטים אינם מושחתים? האם "אמון" הוא בכלל אמון שהשופטים מגיעים להחלטות הנכונות מבחינה מהותית, או החלטות שתואמות את תפיסת עולמי הערכית?

זאת ועוד. הנשאלים נשאלים לגבי מידת האמון שלהם בבית המשפט, אולם לא נשאלים מדוע יש או אין להם אמון במוסד זה. זו שאלה קריטית כי רק היא יכולה להסביר מדוע יש ירידה באמון. כך, למשל, יש הבדל אדיר בין נשאל שעונה שאין לו אמון בבית המשפט העליון כי השופטים מקבלים החלטות ערכיות שאין להם סמכות לקבלן, לבין נשאל שעונה שאין לו אמון בבית המשפט העליון כי מוסד זה אינו עושה די להגנה על זכויות של פלסטינים. שני הנשאלים יביעו חוסר אמון, אולם ההשלכות של תשובותיהם מנוגדות.

ואכן, קושי זה מתחדד לאור הממצאים של המכון הישראלי לדמוקרטיה. כך, למשל, נטען במאמר של ד"ר נדיב מרדכי כי "בין השנים 2005-2008, לאחר תכנית ההתנתקות, ירד אמונם של מצביעי הימין בבית המשפט, כשבקרב חלקים ממנו הוא נתפס כמוסד שלא הושיט סעד לפגיעה בזכויותיהם של מפוני גוש קטיף" (נדיב מרדכי, "2020 מול 2005: תמונת הראי של אמון הציבור בבית המשפט"). ואולם, פסק הדין בעניין ההתנתקות לא היה פסק דין אקטיביסטי. הציפייה כי בית המשפט העליון יבטל את תוכנית ההתנתקות לא הייתה מעוגנת במציאות או בדין, וגם אם ניתן לבקר את פסק הדין בנקודות כאלה ואחרות, בסופו של דבר מדובר בפסק דין שכיבד את הכרעת הממשלה והכנסת והותיר מדיניות פוליטית על כנה. ככל שאמונם של מצביעי ימין בבית המשפט ירד בעקבות פסק דין זה, קשה מאוד לטעון שהדבר נובע מכך שבית המשפט בחר להתערב בסוגיה פוליטית, כאשר פסק הדין נמנע מלעשות זאת (למעט התערבות בסוגיית הפיצויים).

באופן דומה ניתן לטעון כי חלק מהירידה באמון הציבור בבית המשפט לא נובעת מעודף אקטיביזם או ממעורבות בסוגיות "פוליטיות" אלא דווקא מריסון שיפוטי ומהיעדר מעורבות. כך, למשל, מרדכי מסביר, ביחס לינואר 2021, כי "מבט מעמיק יותר בנתונים חושף כי בניגוד לשנים קודמות, הירידה באמון בבית המשפט נעוצה דווקא בקרב מחנה השמאל. למעשה, בין יוני לאוקטובר האחרון, נרשמה ירידה כפולה (של כ-15%!) באמון מצד מצביעי שמאל, בהשוואה למצביעי ימין." ייתכן כי הדבר נובע ממינויים של שופטים שנתפסים "שמרנים", וייתכן כי מצביעים אלה היו רוצים לראות בית משפט מעורב ואקטיביסטי יותר שפוסל החלטות רבות יותר של ממשלה ימנית.

לסיכום נקודה זו, ירידה באמון היא עובדה קיימת, אבל הסיבות לירידה באמון אינן פשוטות לבירור. כך, משום שכלל מוסדות השלטון סובלים מירידה באמון, ולא ניתן לייחס ירידה זו למאפיינים שיפוטיים בלבד; וכך, משום שגם אם מתמקדים בבית המשפט העליון הירידה נובעת גם מאנשי ימין וגם מאנשי שמאל, שציפיותיהם שונות. ירידה באמון יכולה להיות מוסברת על ידי אלה שסבורים שבית המשפט מתערב יתר על המידה (נקרא להם אנשים התומכים בריסון שיפוטי), לעומת אלה המאוכזבים שבית המשפט לא מתערב יותר, בין אם מדובר בימנים (למשל בהתנתקות) או שמאלנים (למשל בהתערבות גדולה יותר בהחלטות ממשלה ימנית). מעניין לציין כי לצד הירידה הנטענת באמון, עדיין יש רוב המעוניין להגן על בית המשפט. כך, למשל, מסקר שערך מכון "זולת" במהלך 2020 עולה כי "67% מהישראלים סבורים שיש לחזק את מערכת המשפט ורק 33% סבורים שיש להגביל אותה" (נתי יפת, "בניגוד לטענת נתניהו, רוב העם לא איתו").

לפיכך, טענתי היא שגם אם מקבלים את הירידה באמון כעובדה, הקפיצה מנתון זה לטיעונים כגון "בית המשפט מתערב יותר מדי", "בית המשפט הוא סניף של מרצ", "בית המשפט לוקה בעודף אקטיביזם", או "בית המשפט מקבל הכרעות שצריכות להתקבל ברשויות האחרות", היא קפיצה כוללנית. ברור שחלק מהירידה באמון נובעת מסיבות אלה, אולם בוודאי לא כולה, ולפחות בשלב זה אין לנו נתונים ספציפיים יותר שבכוחם להסביר את סיבות העומק לתופעה זו.

הירידה באמון הציבור בבית המשפט העליון היא לא בהכרח בעייתית

יש כשל נטורליסטי בלקפוץ מהאמירה התיאורית-עובדתית שיש ירידה באמון הציבור (אמירה תיאורית עובדתית), לאמירה הנורמטיבית שמדובר בבעיה ושצריך להשיב אמון זה. במילים אחרות, אפשר בהחלט לטעון שיש ירידה באמון הציבור וגם לטעון שירידה מסוימת באמון הציבור אינה בהכרח רעה.

רשויות השלטון מחזיקות בכוח רב. יש כמובן סיבות טובות למתן כוח זה – למשל להענקת המונופול על אלימות למדינה – אולם ברור כי כוח מנוצל לרעה וכי תושבי המדינה צריכים גם הם לפקח על האופנים בהם המדינה (על כל רשויותיה) פועלת. רמות גבוהות מאוד של אמון ברשויות השלטון יכולות אפוא להעיד דווקא על בעיה של חוסר ביקורתיות מספקת. לפיכך, חברה דמוקרטית בריאה היא חברה שמביעה אמון במוסדותיה, אולם לא ברמה גבוהה מדי, שכן אמון גבוה עלול לשקף היעדר חשדנות בריאה כלפי אופן השימוש בכוח המדינתי. במילים אחרות, אמון מוגבל הוא לא בהכרח בעיה. כך, למשל, דווקא האמון הגבוה מאוד לו זכה בית המשפט העליון בשנות השמונים והתשעים של המאה העשרים הוא בעיניי לא סביר, כשם שהאמון הגבוה לו זוכה צה"ל, בקרב האוכלוסייה היהודית, גם הוא, לדעתי לפחות, תמוה.

זאת ועוד, אמון מוגבל או לא מאוד גבוה יכול גם להצביע על אזרחים מודעים, מתוחכמים, וביקורתיים יותר. כיום, הציבור הישראלי מודע הרבה יותר לנעשה במסדרונות השלטון מאשר פעם וזאת לאחר שלל אירועים ותהליכים שהתרחשו בעשורים האחרונים. חישבו למשל על התהליכים הבאים: ההתפכחות בעקבות מלחמת יום כיפור, משברים כלכליים, פרשיות שחיתות, פלורליזם תקשורתי, ריבוי מקורות מידע, כניסתן של הרשתות החברתיות, הנגישות הגדולה למידע ועוד. על תמורה זו יש לברך.

בכל אלה, כמובן, אין כדי לומר שאמון הציבור אינו הכרחי, אולם יש פער בין האמירה שאמון הציבור הוא הכרחי לבין קביעה מהי רמת האמון ההכרחית. כמובן שיש רף מסוים שתחתיו חוסר אמון עלול לייצר בעיות ממשיות, אולם מהו אותו רף? על אלה תהיה כמובן מחלוקת, ולכן על פניו לא ברור לי שרמת אמון של 41 אחוזים (כפי שנמדדה ב-2022 בקרב נסקרים יהודים) היא נמוכה מדי או נמוכה באופן שמעורר קושי אמיתי.

רמה נמוכה או בינונית של אמון הציבור בבתי משפט עליונים היא תופעה עולמית

אחת הטענות הנפוצות כלפי בית המשפט העליון בישראל היא שהוא ייחודי ברמת האקטיביזם והמעורבות שלו בסוגיות שצריכות להיות מוכרעות אצל רשויות אחרות – מה שתורם, כאמור, לירידה באמון הציבור. אבל השיח הזה מתנהל, פעמים רבות, ללא דיון השוואתי. אם, למשל, נראה כי רמת האמון לה זוכה בית המשפט העליון דומה פחות או יותר למקביליו במקומות אחרים, ניתן יהיה לטעון, לכל הפחות, שהמצב בישראל אינו אנומלי ואינו קשור בהכרח להיבט כזה או אחר של פסיקותיו.

ואכן, מידת האמון לה זוכה בית המשפט העליון בישראל אינה שונה באופן דרמטי מבתי משפט עליונים רבים אחרים. ישנם בתי משפט הנהנים מרמה גבוהה יחסית של אמון הציבור בהשוואה לישראל, אך ישנם בתי משפט אחרים הזוכים לרמת אמון נמוכה יותר או דומה (Adam Shinar, Accidental Constitutionalism: The Political Foundations and Implications of Constitution-Making in Israel). כך, למשל, בארצות הברית, סקר "גאלופ" מלמד כי אמון הציבור בבית המשפט העליון עמד על 25 אחוזים ביוני 2022 – מחצית מ-50 אחוזי האמון שניתנו במוסד זה ביוני 2002, שני עשורים קודם לכן. נתון זה גם מהווה מענה לאלה שסבורים שהבעיה בישראל נובעת משיטת מינוי השופטים, ואילו רק יעברו לשיטה פוליטית יותר של בחירה על-ידי גוף מחוקק רמת האמון תעלה.

אמון הציבור בבית המשפט העליון חשוב, אבל לא הדבר היחידי שחשוב

נניח ובית המשפט היה יודע, מראש, אילו החלטות יישאו חן בעיני הציבור ואילו מהלכים יזכו לאמון רב יותר ואילו לא. האם, בשל סיבה זו, עליו לפעול באופן המקדם את אמון הצבור ולהחליט בצורה מסוימת או לקיים הליכים באופן מסוים?

התשובה לשאלה זו היא "לא" בהכרח. אם, למשל, אמון הציבור מבוסס על יושרה אישית, אז שופטים שלא יידונו בעניינים בהם יש להם נגיעה אישית, שופטים שאינם מושחתים, שופטים המנהלים הליך הוגן ושומעים את שני הצדדים בצורה שווה, שופטים יעילים, שופטים הניגשים לכל תיק בלב פתוח ובנפש חפצה, יחזקו את האמון של הציבור בהם - וקשה לחלוק על כך ששופטים צריכים להתנהל באופנים אלו. אבל נניח שעבור רבים בציבור אמונם בבית המשפט העליון מתבסס על מידת התאימות בין תפיסות העולם הפרטיות שלהם לבין תפיסות העולם הבאות לידי ביטוי בבית המשפט. במקרה כזה כלל לא בטוח שהיינו רוצים שבית המשפט יפסוק לפי מה שרוב הציבור חושב, שכן אנו מעוניינים שבית המשפט יפסוק בהתאם לדין. אדרבא, אמון בבית המשפט יכול להיות גם תוצאה מכך שבית המשפט מקבל החלטות שלא נושאות חן בעיני הציבור משום שמבחינה משפטית אלה החלטות נכונות, גם אם לא פופולריות.

כך, למשל, הבה נניח כי כליאת אדם ללא משפט היא דבר מגונה שיש להימנע ממנו. עוד נניח כי רוב הציבור בישראל תומך בכליאתם של מבקשי מקלט עד לגירושם מהארץ, גם אם גירושם אינו צפוי בזמן הקרוב. עוד נניח כי החלטה ברוח זו הייתה מעלה את רמת האמון בבית המשפט. האם מכך נובע כי בית משפט צריך לאשר כליאה זו? לדידי התשובה שלילית. בית המשפט צריך לאשר או לפסול את המדיניות על בסיס הדין. השאלה אם החלטה כזו או אחרת תישא חן בעיני הציבור ותתרום לאמון הציבור בבית המשפט אינה רלוונטית.

ניתן להפוך נקודה זו להכללה עקרונית. בית משפט שמגן על זכויות אדם של מיעוטים מפני כוחו של הרוב ימצא עצמו לא פעם סוטה מעמדות הרוב, סטייה שעלולה לפגוע באמון הניתן בו. כך הדבר ביחס להגנה על מבקשי מקלט, על פלסטינים, על אסירים ועוד. ייתכן שהכרעות נגד קבוצות אלה (ואיני טוען לרגע שבית המשפט העליון אכן מיטיב עם קבוצות אלה), תעלה את קרנו של בית המשפט בעיני הציבור ותזכה אותו באמון רב יותר. ברם, תפקידו של בית משפט, כאמור, אינו להיות מוסד "פופולרי" אלא לפסוק בהתאם לדין. ייתכן אפוא שחלק מהירידה באמון הציבור לא נובעת מכך שבית המשפט פוסק בניגוד לדין, אלא כי פרשנות הדין של בית המשפט אינה תואמת את פרשנות הדין של המשיב לסקר.

ונקודה אחרונה. פעמים רבות נטען שהירידה באמון בבית המשפט נובעת משחיקתן של דוקטרינת זכות העמידה ודוקטרינת השפיטות – שחיקה שהפכה את בית המשפט לשחקן פוליטי המכריע בעתירות ציבוריות. אין ביכולתי לשלול טענה זו. עם זאת, יש לזכור שרבות מההכרעות של בית המשפט לטובת מיעוטים – למשל פסקי הדין בעניין מתקן חולות או פסקי דין הנוגעים להריסות בתים – אינן מערבות דוקטרינות אלה. אלה סוג העתירות שבית המשפט היה נכון לדון בהן גם לפני השינויים בזכות העמידה והשפיטות, שכן הן מערבות עותרים אינדיבידואליים שזכויותיהם האישיות נפגעות.

לפיכך, נראה לי כי גם אם פסיקות מסוימות עלולות להפחית את מידת האמון בבית המשפט, אין זה אומר שבית המשפט צריך להימנע מהן. אדרבא, אנחנו רוצים שפסקי הדין ישקפו את הדין הנכון, גם אם הדבר יביא לירידה באמון הציבור.

***

הוויכוח על תפקידו של בית המשפט העליון ועל תפקודו חשוב, ומאמר זה אינו מבקש לבטלו. טענתי היא שלעת עתה מוטב לדון בטענות המועלות בוויכוח זה לגופן וכריכת סוגיית אמון הציבור בדיון אינה מסייעת בקידום התשובות לשאלות החשובות הנוגעות לתפקידו של בית המשפט העליון ולתפקודו. ירידת האמון היא תופעה שלא ניתן להתכחש אליה, אולם משמעותה של ירידה זו רחוקה מלהיות ברורה מאליה.

המחבר מודה לפרופ' יניב רוזנאי על הערות מועילות ולשני שניצר על עריכה מצוינת

ד"ר אדם שנער הוא מרצה בכיר בבית ספר הארי רדזינר למשפטים באוניברסיטת רייכמן

* מערכת "דיומא" רוצה להודות לד"ר אדם שנער ולמערכת הבלוג המשפטי אייקון על הסכמתם לפרסום עיבוד של המאמר. לפרסום במקור, כולל מראי מקום מלאים, ראו אדם שנער, "יש ירידה באמון הציבור במערכת המשפט, אבל עד כמה זה צריך להטריד אותנו?", ICON-S-IL Blog‏, 11 ביולי 2021